哈特宽厚地说,作为一种文字上的启示,定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一个标明界限或者使一种事物与其他事物区分开来的问题。我们不能要求太高,我们毕竟是人,而不是神。奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征,而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法,反过来成为歪曲和混乱之源,但是,“简明而又不可缺少的理论所表现出来的失误,与反对它的那些更为复杂的理论相比,是通向真理的更好的路标。”所以,哈特说,他的《法律的概念》的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。”4
二、对奥斯丁法律命令说的评析
哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”5,并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。这种情形是说,一个强盗命令他的受害者交出钱包,如果拒绝就以开枪相威胁。在这个情形中,强盗对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说的所有要素:持枪的强盗对于受害人而言,是一位优势者;强盗对受害者发出了行为的命令,即交出钱包;如果受害者不服从,强盗就要枪杀他,即制裁。然后,哈特从三个方面来分析奥斯丁的法律命令说的缺陷。
1,法律的内容
哈特认为,奥斯丁的法律命令说可以解释
刑法,“
刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相似之处”6,法律命令说也可以解释一些侵权行为法。但是,对于其他重要类别的法律,法律命令说完全不能解释,比如
合同法,比如遗嘱法,比如婚姻家庭法。这些法律执行的是完全不同的社会职能,以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。这些法律并不要求人们必须以某种方式行为,也不强加责任和义务;它们是设定某些条件和程序,确立人们权利义务的结构,使人们实现他们的愿望。
以订立合同和遗嘱为例,
合同法和遗嘱法所规定的是行为人的权利能力,行使权利的方法和形式,法律文件的形式,设立权利义务的结构,法定的期限等等。如果我们按照法律规则去做,那么我们所订立的合同或者遗嘱就是有效的法律文件;如果我们不按照法律规则的规定去做,那么我们的合同或者遗嘱就是一份无效的文件。“无效”的文件即不是规避或者违反法律义务和责任,也不是一种犯罪,更不会受到主权者的制裁。
以法院司法法为例,法院规则规定的是审判权的范围和内容,法官的任命方式资格和任期,司法行为规范和法院应该遵循的程序。这些规则的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限,而不是阻止法官做不当之事。即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚,但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。法官一般地超越其审判权,其结果是判决的无效或者要被撤销,而不作为一种犯罪予以刑事处罚。
以立法权为例,涉及立法权的规则包括立法权的主题,立法结构人员在资格和身份,立法的方法和形式,立法活动的程序。违反这些规则的后果只是使某些立法无效。
哈特接着分析了有关的三种看法,第一,“无效”和“制裁”。哈特认为,无效不同于制裁,不能把制裁扩展至包含无效。他说,把一个制裁的概念扩大到包括无效在内,是造成混淆的一个根源。第二,“假设条款”和“制裁”。这与上一个看法正好相对,它把法律仅仅看成是一种假设条款。哈特认为,这种看法也是不对的。第三,为了获得统一的法律模式,而曲解不同类型的法律规则。这种看法的坏处,是混淆了不同法律规则之间的不同特点,不利于对于法律的理解。