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哈特《法律的概念》导读

  3,法律的空缺结构和法律理论的不足
  虽然哈特认为,他的两种规则的结合理论和法律的两种观点的区分,是充分解释法律的最好方式,但是他也不得不承认他的新理论同样面临许多要解答的新问题,比如,对于法律传统范畴的完满分析,例如戴西所谓英国宪法制度和宪法惯例的分类,比如,法律和政治思想的典型术语的解释。他甚至提出,法律制度本身就存在一种自身的病状。哈特把这种现象归结为一种法律本身的空缺,这种空缺渊源于人类语言本身的空缺。比如,法律领域经常被划分为立法和判例两大部分,在任何一个部分,都存在不确定性。判例和判例之间并不是完全吻合的,当成文法被适用于具体案件时也存在不确定的情况,因而,语言留给法官自由裁量的范围是宽泛的,这实际上是一个“选择”的问题。哈特说,判例和立法,“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”16 由于这种空缺,不同的法学家对于法律有不同的解释,两种极端的理论由此产生,一个是坚信规则的机械法学,即形式主义,另外一个是拒绝规则的现实主义法学,特别是其中的规则怀疑主义。
  形式主义的错误是试图掩饰或者贬低一般规则被规定下来之后作出新的选择,它们试图凝固规则的意义,使该规则的普通术语在规则术语的每一场合均有同样的意义。哈特说,这一过程的终结就是法律家的“概念王国”,当一个一般词语不仅在单个规则的每一次适用中,而且在它出现于法律体系的任一规则中,都被赋予同一意义时,就达到了天国。哈特认为,一个合适的做法是,在相信规则权威性的同时,要正视司法活动的创造性。以英国判例法为例,我们要承认,第一,单一的确定的和权威性的判例是不存在的;第二,对于规则唯一有效的和唯一正确的系统阐释也是不存在的;第三,无论判例的效力如何,都要容许法院创制性的司法活动。“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域,在那里,很多东西需留待法院或官员去发展”17。规则怀疑主义却走到另外一个极端,它们把法律视为法院的判决,或者对于法院判决的一种预测。有时,规则怀疑主义者也不否认规则的存在,而只是把规则作为法的渊源来援用,而且在法院适用之前否认规则是法。哈特评论说,规则怀疑论者有时是一个“失望的绝对论者”,当他们感受不到概念主义者法律概念的天国时,当他们不能像神仙那样预见各种可能的结果时,他们就绝对地否认规则的存在。哈特的看法是,“虽然在任何社会群体中规则的存在都使预测成为可能并使之可靠,但不应该把它等同于预测。”18
  哈特最后回到他的规则论,他说,形式主义和规则怀疑主义是法律理论中的两级,它们都极为夸张,但都不无裨益,而真理就在他们两者之间。这里,法律的真理只能通过他的承认规则予以解释,即,承认规则是法律制度的基础,它将法律效力具体化和标准化。在承认规则具有一般权威性的同时,也要承认规则适用时法官的创造性。两种理论对于规则的不同态度,实际上是起源于承认规则本身的不确定性,而不是具体法律规则的不确定性,也不是法院在认定法律规则效力时使用终极标准的不确定性。
  四、法律和道德
  一般认为,哈特的理论是与新自然法学代表富勒的法学争论中建立确立的,因此,在法律与道德的关系上,哈特有自己独特的看法。一般认为,哈特在这个问题上,坚持了分析实证主义的传统,另外一个方面,他也不绝对地反对法律与道德之间的关系。
  哈特认为,在自然法学看来,法律和道德之间存在着一种必然的联系,拿圣奥古斯丁的话说,就是“没有正义而充斥着强盗团伙的国家是什么?”极端的新托马斯主义所自然法学可以被归纳为两点:第一,通过人类的理性,人类可以发现某种正义和道德的原则;第二,人类的实在法应该与这种自然法相一致。自然法学认定,一个法律制度必须承认一种道德的义务,人类不能服从一种道德上邪恶的法律。自然法学最经常使用的术语便是“正义”,正义的含义很多,最普遍的看法是“同样的情况同样对待”和“不同的情况不同对待”的法律格言。从正义观念的结构上看,前一个格言反映了正义的一致性和不变性的特点,后一个格言反映了正义的流动和可变性的特点。这里,哈特坚持分析实证主义的看法,认为正义和正义的标准是相对的。正义的标准是随着特定人和特定社会的根本道德观不断变化的,“由此,关于法律正义或不正义的判断可能与由不同道德所激发的反论产生对抗。”19 正义观念和社会利益之间永远存在着一种冲突,几乎不存在有利于或者促进所有人的福利的法律,在大多数的情况下,法律为一个居民阶层提供了利益,却剥夺了其他居民选择的利益。


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