第一阶段对定量因素的判断仍然形式的判断,该种判断严格依据刑法的明文规定,如是否达到刑法所要求的数额较大的程度、刑法要求的后果是否已经出现等,其性质是事实判断而不是价值判断。
关于第二个问题,即对定量因素是作积极的判断还是作消极的判断,在已经回答了第一个问题之后,答案已经不难得知。在进行第一步考察时,对定量因素的判断是积极判断,各个构成要件应当达到刑法分则明文规定的”量“的要求;由于经过第一次判断的行为一般已经可以推定其是犯罪抑或是一般违法行为,所以第二次判断——对所有情节的综合考量,属于消极判断,即只有行为不属于”情节显著轻微危害不大“的情形时,才能最终构成犯罪。把这种观点和前述四种观点加以比较,则如下表所示:
(表略)
本文提出的犯罪成立条件理论的具体内容如下所示:
犯罪成立条件体系:
犯罪成立的积极条件
犯罪客体(质的要求、量的要求)
犯罪客观方面(质的要求、量的要求)
犯罪主体(质的要求、量的要求)
犯罪主观方面(质的要求、量的要求)
犯罪成立的消极条件
行为不属于”情节显著轻微危害不大“的情形
行为不属于正当行为
行为不具有期待可能性
【作者简介】
王政勋(1967—),男,陕西洋县人,北京大学法学院2004级博士生,西北政法大学教授,硕士研究生导师。
【注释】为了分析的简便,这里不考虑民事制裁的方式,因为民事制裁不涉及行政权和司法权的划分。
但是日本刑法学信守“法律不关心鸡毛蒜皮的小事”的格言,认为
刑法中探讨的违法性,“是指某犯罪应该被科处以刑罚的违法性,即值得处罚程度的违法性,是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁的适当的情形。”((日)大冢仁:《
刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第313—314页。)为了在理论上进一步说明、解决该问题,日本刑法学还发展了可罚的违法性理论。
我在《正当行为论》一书中,为了解决正当行为的地位问题,提出了对称式的犯罪成立条件理论,认为应当把犯罪成立条件分开,犯罪构成只是犯罪成立的积极条件,缺乏犯罪构成的行为必然不成立犯罪,但犯罪构成不是犯罪成立的充分条件,更不是犯罪成立的充要条件,要成立犯罪,除了应该具备犯罪构成这一积极条件外,还应该具备消极条件——行为不是正当行为(王政勋:《正当行为论》,法律出社2000年版,第39—48页)。后来在贾宇教授主持的2002年度教育部人文社科项目“犯罪成立”的课题组会议上,我认为应该把期待可能性也纳入犯罪成立的消极条件中,该课题目前已经结项,项目最终成果正在交付出版。现在看来,题组会议上,我认为应该把期待可能性也纳入犯罪成立的消极条件中,该课题目前已经结项,项目最终成果正交付出版。现在看来,犯罪的定量因素也应该纳入犯罪成立条件系。
【参考文献】{1}储槐植.我国刑法中犯罪概念的定量因素.刑事一体化与关系刑法论(C).北京:北京大学出版社,1997.
{2}储槐植,汪永乐.再论我国刑法中犯罪概念的定量因素(J).法学研究,2000,(2).
{3}王尚新.
关于刑法情节显著轻微规定的思考(J).法学研究,2001,(5).
{4}李居全.也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷(J).法律科学,2001,(1).
{5}欧爱民.我国犯罪概念的宪法学透视(J).法商研究,2006,(4).
{6}陈兴良.规范刑法学(M).北京:中国政法大学出版社,2003.
{7}刘艳红.情节犯新论(J).现代法学,2002,(5).
{8}陈兴良.犯罪论体系研究.第7章.从犯罪成立消极因素透视我国犯罪论体系的基本构造(M).北京:清华大学出版社,2005.
{9}(德)罗克辛.德国刑法学总论·第1卷(M).王世洲,译.北京:法律出版社,2005.
{10}张明楷.
刑法格言的展开(M).北京:法律出版社,1999.
{11}梁根林.刑事法网:扩张与限缩(M).北京:法律出版社,2005.
{12}冯军.
行政处罚法新论(M).北京:中国检察出版社,2003.
{13}(法)卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义(M).罗结珍,译.北京:中国政法大学出版社,1998.
{14}(德)施特拉腾韦特,库伦.
刑法总论I一犯罪论(M).杨萌,译.北京:法律出版社,2006.
{15}(德)耶塞克.德国刑法教科书(M).徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001.
{16}(法)米海依尔·戴尔玛斯一马蒂.刑事政策的主要体系(M).卢建平,译.北京:法律出版社,2000.
{17}胡建淼.中外行政法规分解与比较(M).北京:法律出版社,2004.
{18}(俄)库兹涅佐娃,佳日科娃.俄罗斯
刑法教程(总论)(M).黄道秀,译.北京:中国法制出版社,2002.
{19}钱俊瑞.世界经济百科全书(M).北京:中国大百科全书出版社,1987.
{20}(日)木村龟二主编.刑法学词典(M).顾肖荣,等译.上海:上海翻译出版社公司,1991.
{21}苏力.道路通向城市(M).北京:法律出版社,2004.
{22}储槐植.理性与秩序:中国劳动教养制度研究(C).北京:法律出版社,2002.
{23}高铭暄.中国刑法学(M).北京:中国人民大学出版社,1989.
{24}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1995.
{25}陈兴良.作为犯罪构成的定量要素(J).环球法律评论,2003,(秋季号).
{26}刘之雄.论犯罪构成的情节要求(J).法学评论,2003,(1).