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定量因素在犯罪成立条件中的地位

  

  第二种是二元的制裁体制,由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权,犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理,轻微违法行为则由行政机关处理,如德国、意大利、奥地利、苏联和东欧国家以及后来的俄罗斯等。在这些国家,犯罪和一般反社会行为的区别,既包括制裁措施的不同——对犯罪的制裁措施主要是自由刑,对一般反社会行为的制裁措施主要是罚金、资格罚等,从而通过制裁措施的轻重表现了对犯罪成立的”量“的要求;也包括处理机关、处理程序的不同。德国法律严格区分犯罪和一般违法行为,认为”为了避免滥用,刑法学很早就试图从概念上将‘本身’应受责难的犯罪的不法,与仅仅作为不服从国家命令的行政不法加以区分。“{14}(P.24)”犯罪行为与违反秩序行为之际存在量上的区别:违反秩序的行为所具有的不法内容小于犯罪行为的不法内容。……违反秩序行为的危险程度要明显小于犯罪行为的危险程度。“{15}(P.76)1952年颁布的《违反秩序法》这一行政法性质的法律规定了对一般违法行为的处理,该《违反秩序法》经过多次修改,内容不断完善。1974年德国刑法典中不再规定一般违法行为,而是由行政机关处理。意大利法律认为,”原则上,刑事制裁应限于对遭受严重侵害的法律财富的直接保护“,”只有在缺乏同等效率的其他社会(行政)控制手段时才采用刑事制裁。“{16}(P.120)苏联刑法、继承了苏联刑法的俄罗斯刑法均明文规定了犯罪的定量因素,并且把尚未构成犯罪的反社会行为交行政机关处理,为此,苏联颁布了《苏联和各加盟共和国行政违法行为立法纲要》、《俄罗斯联邦行政违法行为法典》(前苏联时期){17}(P.613),苏联解体后,俄罗斯继续颁布了《行政违法行为法典》。俄罗斯学者认为,”情节轻微的行为中往往存在一定的损害及某种反社会性,但是它们未达到犯罪的程度,而是属于民法的,行政的,纪律的违法行为或不道德行为。“{18}(P.152)


  

  这两种模式的存在,既说明在各国法律体系中确实存在着犯罪的定量因素问题,而不管刑法典在犯罪概念或刑法分则中是否对定量因素明文作了规定,定量因素与三权分立原则其实并无关系;也说明无论是以司法方式抑或以行政方式处理轻微反社会行为,都有其存在的合理性和现成的样板,那种认为只有我国刑法才规定了定量因素、该规定会导致行政权侵犯司法权的说法,那种认为刑法中规定定量因素是法治落后的反映的断言,不能成立。


  

  这两种模式是两类不同的反社会行为应对体系,很难笼统地比较孰优孰劣。一元制模式中司法机关处理违警罪等轻微犯罪时适用的诉讼程序比较简单,二元制模式中行政机关对轻微违法行为进行行政处罚时适用的程序也不像刑事诉讼程序那样严格限制相关国家机关的权力。两者惩治和预防轻微危害行为、建立社会秩序的目标完全相同,也很难说两者的实际功效有实质性差别。概括而论,在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权,容易导致司法者侵犯人权,二元的制裁体系中行政机关拥有较大的自由裁量权,容易出现行政机关对人权的侵犯。


  

  为什么不同的国家会选择不同的制裁体系呢?只要看一下这些国家,就可以发现,采用一元的制裁体系的国家都是现代化的先发国家,而采用二元制裁体系的都是封建传统比较强大的现代化后发国家。英国、法国是世界上最早实现现代化的国家,美国在独立之前经济上已经相当发达,独立之后,1820年的工业即排在英国、法国之后,列世界第三,1860年成为世界第二,1880年之后超过英国,成为世界第一{19}(P.502)。而德国、意大利、奥地利、俄罗斯、日本、中国等都在经历了长期的封建统治之后,大约在19世纪中期以后才开始走上现代化道路。


  

  为什么这些后发国家都倾向于建立二元的制裁体系?这难道仅仅是一种巧合吗?


  

  这些现代化的后发国家既对本国的落后状况痛心疾首,又热切地渴望现代化在本国实现,同时又面临着先发现代化国家的巨大压力,所以无不试图通过国家的强力推动实现现代化,封建集权的传统也使其使用国家强力时得心应手。与现代化的先发国家基于内在秩序而从容不迫地自发生成法律体制的发展模式不同,这些后发国家的改革都是依靠强大的国家权力的推动而完成的”急就章“,改革的目标是实现富国强兵的现代化任务,改革的保障是强大的国家权力,改革的进程急促而迅疾,他们企图在极其短暂的时间内走完先发国家在相当长的时间里走过的道路。所以,在现代化过程中他们无不优先考虑效率的价值,无论是德国还是日本,无论是沙皇俄国、苏联还是俄罗斯,无论是国民政府还是中华人民共和国,都是如此;公正的价值则被放在副贰辅弼的位置,特别是在其现代化进程的早期。这些国家也都建立了强有力的国家政权,对具有扩张性、主动性、广泛性的行政权力情有独钟。既然把效率放在优先考虑的地位,既然行政权力不断扩张,在对反社会行为的应对模式上,对行政权当然不能不多有倚重,当然倾向于采用司法和行政相结合的二元制裁体系。



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