在德沃金看来,人们讨论“什么是法”有四种概念:社会性的;教义性的;分类性的和愿望性的[74]。
A社会性的法概念。是将“法”理解为一组特定人类社会的组织制度形式,具备一些社会性的基本要素[75],比如特定机关颁布,有国家强制力实施等等,卡尔.马克思、马克思.韦伯乃至涂尔干等古典社会学家对于法的理解都可以作如是观,这种理解的目的主要是从社会的角度来观察特定的规则现象;
B教义性的法概念。它则是对特定法秩序下存在怎样的法律陈述所做的阐明,例如“根据罗德岛的法律,12岁以下的人所签署的合同是无效的;美国宪法允许总统命令对有恐怖主义嫌疑的外国人进行刑讯——教义学性的主张也就是我们所做的关于法律要求什么,禁止什么,许可什么或创设了什么的主张[76];
C分类性的法概念。该种概念则着眼于从“本质上”区分法与其他社会规范,法律实证主义被德沃金认为都是持如此主张,这种法概念的意图是厘定法与其他社会规范的界限,保证法概念在本质上融贯与自恰,例如“分离命题”;
D愿望性的法概念。这实质是一种合法性观念或法治,是人对于理想的法概念所应该具有的一些规范性条件的期待,例如自由的法,平等的法。
(2)规范的实践功能只能在一种教义性的法概念中体现
进一步,德沃金提出,他一直以来主张的法概念(尤其在《法律帝国》)中都是一种教义性的法概念,他关心的并不是道德、原则之类的价值规范是否在本质上可以算作“法”这样的分类性问题,而是关注“当一条法律命题在获得真值判断的情况下,道德判断是否是其中的条件之一。[77]也就是说,即便承认道德不属于法的本质,也不妨碍在法律命题和法律判断的形成过程中道德必然要成为该命题或判断为真的条件之一。德沃金进一步以法官在裁判侵权案件中计算赔偿数额的情况为例说明,数学计算规则当然不是法律规则,但不能否认数学计算规则在确定这项具体的侵权赔偿法律判断中成为该判断为真的条件之一。[78]
(3)法概念的三种不同功能
在确立了法作为一种教义性概念之后,德沃金认为所有的法律实证主义者都站在了分类性法概念立场上,“他们认为实证主义是对法概念的精确描述,或者是对过去的法律现象非常有启发的理论描述。…他们并不试图将法律哲学与政治哲学相连接,或与实质的法律实践、法律理论相连接”。[79]那么,教义性的法概念对于分类性的法概念有怎样的优势?或者说为什么实践向度是说明一个法概念不可少的呢?
德沃金进一步指出,不同的概念执行着不同的功能。他提出概念功能有三种:标准型概念、自然类型概念和解释性概念。[80]标准型概念实际上是一种人类约定的概念,也就是我们要理解某一个概念的含义,必须明示或默会一些关于该概念的标准,例如我们只有假定“单身汉”是没有结婚的人,“等边三角形”是三条边都相等、互相连接的线,才能在谈到这些概念的时候理解其含义。自然类型概念则是根据事物在物理特征、自然性状、化学结构(如DNA)等方面存在的一些本质固定要素而进行理解的概念。德沃金举“老虎”为例,什么是“老虎”,我们可以通过DNA结构等本质要素来给出对于该要素特定描述的方式加以阐明,从而判断某一个物种是否属于“老虎”。解释性概念则必须在解释性活动中通过援用人的价值、思想、观念等要素进行自我反思与自我诠释,并争辩我们已经构建出来的某些实践提出的是什么要求。解释性概念最根本的要求是人必须在同一个实践活动中,通过反思、论辩来提出实现这一实践活动最佳状态或最好目的的解释性条件与要求究竟是什么。这满足了反思性认同以形成社会的基本要求。
(4)法的教义性概念必然执行解释—反思的功能
德沃金认为,法律实证主义者更多是发挥了概念的标准功能,他们总是执拗地探讨某一个规范是否符合特定的标准以证明它们是不是法律。所以描述性立场就成为其共同的立场。法理学的使命就是去客观描述某一个社会哪些规则是法律规则的客观标准,例如哈特所提出的“承认规则理论”,而不是提出如何增进这个社群更好的法律实践的一些规范性判断和反思后的诠释——也就是不会去发展关于政治价值的理论[81]。德沃金将这种将法理学的事业就是一种认识与描述的事业称为一种“语义学之刺”。更进一步,他指出,法律实证主义者即便采取教义性概念,也就是即便在分析一个具体的法律判断或法律命题的时候,仍然是发挥的标准型的功能,也就是严格恪守既有的法律规范之表面含义解释和适用法律。
也因此,通过对法律实证主义的批评,德沃金提出,法律概念作为一种教义性的概念发挥的应该是解释性的功能,而解释本质上是一种证立,而不是描述和认识。解释需要运用类似于“反思均衡”的方法在具体情境中对什么某一个法律命题的最佳表达进行诠释,在一个价值之网中获得特定社会群体里对于某一个特定政治价值的融贯性认识。
(5)凯尔森的“语义学之刺”
那么,以德沃金的见解来看,凯尔森的解释观当然也遭受了一种“语义学之刺”。其实,在凯尔森的思路里,法律规范是一种“创造者意志的表达”当然属于一种分类-标准型的概念,但他的具体规范理论又说明了他也对法律概念持有一种教义-标准型的主张,例如法院对某一案件的判决,行政机关对于某一具体法律关系的行政决定,然而,这种标准型的概念功能显然来自于他基础规范的一个错谬之处:将对“规范性陈述”的证立混同为了对“规范的证立”,以认识论领域中的基础规范来指导现实中的实在法规范。这正是标准型法概念最容易遭受的“语义学之刺”。而之所以不可以混同的原因在于:研究者不为社会立法,研究活动没有公共性,而适用者实际上是在为社会立法,需要接受反思性检验,从而必然要进入到给出理由和理据的环节。
比如,当我们作为一个研究者要去找法条中是否记载有“10岁以下的人不能签合同”的规定时,我们应该采取认识与客观描述的态度:有就是有,没有就是没有,当然有人会诘问,有没有也可以通过研究者自己的诠释做出判断——但那毕竟就不是法律创制者的意志,而只是研究者自己的意志了,如果自己的意志符合法律创制者的意志,那实际上还是我们认识到了这种意志;如果自己的意志歪曲了法律创制者的意志,那就根本不是在找法条里是否有一个法律,而是我们作为研究者认为应不应该有这个法律了。作为认识论的行为不会发生任何公共性,不是在为任何人立法,所以不需要接受社会的检验;
但是,当一个法官在一个具体个案中阐明这条规则是否存在时,就已经不是在简单的研究,他实际上是在为社会立法——凯尔森明确承认法官也在创造法律[82],这个时候作为一个有效的法律判断会拘束、处分特定或不特定人的权利、义务,这个时候就需要理由说明,也就是证立,而不能简单建立在认识和描述之上。
接下来的关键问题就是,证立的依据是什么?
(二)证立的根据:系谱、裁量还是政治价值?
法律实践是一种解释性证立,那么这种证立的依据是什么?凯尔森认为证立的依据只能是系谱(pedigree)的标准:一条规范是否能从上一级规范里解释或推到出来。如果上一级规范存在模糊则可以运用裁量权来自由解释和形成这条规范。
问题在于,凯尔森认为上一级规范创造下级规范有两种形式[83]:一是创造可以规定下级规范的机关以及程序,例如宪法创设国会,并赋予国会创造法律的权力和程序;二是下一级规范根据上一级规范创造具体的内容,比如对宪法上基本权利进行法律的具体化。很显然,无论何种都不能完全排除政治价值的考量,例如如何配置下级规范创制者的权力,国会、法院与总统之间如何划分职权,显然需要诉诸于权力分立与制衡、司法独立等基本政治价值。对于后者一般规范的具体化,则更无法豁免价值思考,例如从“不允许电动车进公园”这样一条规范中是否能推导出“在A案中不允许B的电动玩具车进入公园”则需要我们进行具体价值评价与权衡。
对于裁量而言,它的前提是法规范存在漏洞或模糊,但依照德沃金的见解,我们可以援用法规范之外的价值作为证明法律判断正确的依据,这个时候即便裁量也要受到政治价值的约束。