（二）制宪权是如何冲击基础规范的？
1、人民主权高于基础规范
简要说来，施密特认为一切规范的有效性不能来自于其自身的封闭体系，而是来自于一种前规范的政治存在的状态，规范不过是这种政治存在的一种表达方式——这是施密特对凯尔森的根本批评，也就是指向了基础规范的虚假性与幼稚病。[41]在他看来：
一部宪法的正当性就在于制宪权的被承认，不仅仅是作为一种事实状态被承认，而且还作为一种合法秩序受到承认。这种正当性不需要借助伦理规范或法律规范来证明，而是从政治存在中获得意义。在这里规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须，也不能被赋予正当性。这种正当性从历史来看有王朝正当性和民主正当性。民主正当性也就是作为人民主权的根本意志的运用被承认。[42]
这种制宪权根本上改变了王朝正当性意义下的“主权”观念。自博丹以来，为论证王朝正当性而提出的“不受约束、最高的、不可转让与分割”的主权概念一直是自由主义防备的概念，因为这种概念往往与独裁（dictatorship）相联系，然而，通过梳理这种政治国家理论的发展历史，特别是法国大革命，宣告君主制时代已经结束，“人民永远是好的”，对于这种新的正当性的建立，施密特的努力则是将这种主权改造成“作为人民制宪权的主权”，人民意志已经成为主权最根本的正当要素，他指出：“在现代民主国家，人民是唯一的主权者，因为他们是制宪权的唯一拥有者，也就是说是唯一的宪法的作者。当‘人民至上’的观念站上风的时候，宪法的有效性建立在人民意志至上。”[43]
2、人民决断，而不是规范预设，是宪法创制的本质
既然制宪权在民主国家意义上是人民意志的总决断之运用，那么对人民决断的承认，也就赋予了这种制宪权的根本正当性。人民的决断为什么能够赋予制宪权以正当性？我们可以从“决断”和“人民”两个方面来尝试理解施密特的思路。
（1）决断先于规范
决断在施密特的论域中存在于一个“例外状态”中。“例外”可以理解为规则与程序本身包含的必然属性。按照施密特的话来说，“规则不能说明什么，例外则表明了一切”。一方面，从一条规范本身来看，他认为任何规范的适用都需要所谓的“介入权威”[44]：也就是规范的精确含义到底是什么，能否适用于这个具体的案件，永远需要一个权威的决断，而不可能依靠抽象的理性或共识。这种权威最终都取向于一个个体的人格，比如最高法院大法官的个人判断与认识；另一方面表现为，即便在规范制定的民主程序中，决断也先于民主共识，必然包含在程序之中。任何论证，最终都需要下决心做一个决断，用韦尔默概括施密特的意思就是：规范的决断必须先于相应的规范有效性要求的兑现，无法等到规范性的共识形成再做决断。在这个意义上，决断意味着理性讨论的“事先取消”和有法律约束力的实施的成立。[45]
（2）关键是“人民”在决断
在施密特看来，人民的决断就是民主的形式，人民决断的正当性不仅仅在于决断的正当，从根本上说，施密特认为，还在于是“人民在决断”。那么，什么是他理解的“人民”，这个概念有什么样的规范性内涵？对于我们进一步发现他论证制宪权正当性的理路同样非常关键。
施密特在援用西耶斯的人民制宪权理论的时候指出，人民在1789年法国革命时期被设立为制宪权主体具有深远的意义，因为这是第一次褪除了主权的神学论证方式的努力，人们凭借有意识的决断自己为自己决定了新的政治存在类型和方式。一个国家的人民以其充分的意识将自己的命运掌握在手中。[46]正是这种高度的政治成熟使得人民可以直观到自己作为政治行动者的存在。“政治地存在”在施密特的论域里实际上是一个综合的概念：民族是因特殊的政治意识而被赋予了个性特征的人民。各种因素都能促成民族统一体以及对这个统一体的意识：共同的语言，共同的历史命运、传统和记忆，共同的政治目标和希望。这种民族的同质性是一个正常民主国家的前提，缺乏这种同质性的国家则是反常的，并且对和平构成了威胁。[47]
（3）制宪权与基础规范的冲突
A 逻辑上的冲突
制宪权理论一方面用一个先于规范的决断状态，通过一种事实的状态否定了基础规范的逻辑有效性，另一方面与基础规范去人格化的努力及其背后预设的多元社会主体不同，制宪权直接诉诸于具有高度人格特征与同质性的“人民”概念，赋予其开创新的法秩序的优先地位，因此就颠倒了基础规范对于主权的优先地位。
B 民主观上的冲突
施密特讲的人民是一个具有高度同质性、具有高度一致的政治意识的民族。在这个意义下，民主就是一种同一性：意味着统治者与被统治者，治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性，也即具体的人民作为政治统一体与其自身相，人民是制宪权的拥有者，并且自己为自己制定了一部宪法[48]。所以这种同一性， 也就是一种实质的民主式平等，这种平等不是一种人类普遍的平等，而一定是基于特定政治地存在的民族内部的同一与平等，从这个意义上，施密特取消了“世界公民”的正当性，所以他认为，康德的这个理念的深切含义是要“取消政治的本质”。也因此，与基础规范要包容各种价值观的人不同，制宪权理论诉诸敌我区分与斗争本质，施密特认为政治认同的建立只有在不停的斗争、对抗中才能显露出建立在不同层级之上的各种差异，一旦我们在不同层次上识别了与自身不同的差别的外表，我们才能产生认同[49]。
（三）基础规范如何消解制宪权
正如H. Lindahl正确指出，凯尔森对于“制宪权”的论述是间接的，是通过“宪定权”这个概念来间接地论述制宪权，而论述的结果就是：消解或说回避掉制宪权的问题。
1、以规范动态授权体系消解制宪权产生的事实前提
在凯尔森看来，法律的世界是由规范构成的，而规范具有动态的授权等级结构：凯尔森首先将规范体系分为一般规范（general norm）和具体规范，所谓一般规范就是代议机关制定的普遍性约束力的法律（之外也还有习惯法，决定，命令，条例等），也称创造规范的行为（creation of law）；具体规范就是各种国家执行机关，如行政机关、法院作出的生效的行为，凯尔森统称为“适用法律的行为”（application of law），一般规范和具体规范构成了一个动态的授权等级结构：低一级的规范的效力来自于上一级规范的授权，具体规范的授权来自于一般规范的授权，一般的法律也有上位法和下位法之分，作为法律的一般规范的授权最终来自于一个民主国家的宪法。所以在这个过程中，规范的效力传递就完全在一个封闭的体系内完成。
2、以国家的法律人格化消解制宪权产生的人格载体
更重要的是，凯尔森继受德国宪法学法学方法的影响，提出了一个关键概念“organ”，机关，来理解规范的创设和适用。
“一个共同体中的机关是一个人，他执行一个可以被归属于共同体的功能。这个功能从而被认为是由共同体（也理解为一个人）通过一个个体来执行。‘共同体’就是一个调整个人相互行为的规范性秩序，这种将一个具体的功能归属到这个共同体就将这个共同体人格化了。”[50]
也就是说，所有的法律秩序，种种二元区分都是没有意义的（公法/私法；国内法/国际法），不管是私人执行的法律，还是公共机构，乃至国家的主权行为，其实都是一个“法律上的人”(juristic person)按照规范性秩序的要求（法律的要求）做出的行为，这里凯尔森特别强调，即便是违法行为（unlawful）的行为也是“法律行为”，因为它也是按照法律的标准来认定并产生法律的后果。[51]
从而，国家也不过是一个法人，各种国家机关也就是一个一个的“organ”，他们都是法律的产物，也都是执行法律的人。凯尔森明确指出：国家就是一个能动的主体（an acting subject），就它是一个权利和义务的主体来说，它在本质上与作为一个公司的法人是没有两样的。[52]他进一步在此改造了G.Jellinek在《一般国家法》中理解国家的三个要素：一定的人口；一定的地域；一定的独立行使的权力：凯尔森认为，只有从法律上来从理解，才能发现它们各自的统一性。比如，为什么一国的人民属于这个国家？无论从种族、宗教、文化、利益，哪一个方面都无法统一，只有在这个事实下才能得到统一：这些人都受到同一个法律秩序的效力的约束。一国的人民是体现国家法律有效性的个体领域。[53]正是在这个根本判断下，凯尔森将立法机关、法院和行政机关统统理解为这个国家法人的各个“organ”，它们的是执行了不同的这个统一规范性法律秩序的不同功能。
