此外，尚需就最高法院的一个类似的司法解释做出简要分析。最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第185条规定“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审”。基于上述同样的分析，笔者认为，一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，应当直接改判（或调解）。至于“子女抚养、财产问题”，如果原审原告作为上诉请求提出的，则应一并判决（或调解）；如果作为新增诉讼请求提出的，应当按照前条规定进行调解；调解不成，则另行诉讼。因此，该条不具有特殊性，不能作为发回重审处理。
以上除“机制论”属于具体操作层面的论题外，其他“四论”---“原则论”、“模式论”、“制度论”和“结构论”都属于确定二审审判范围的论题。其中，“原则论”、“模式论”、“制度论”从定性和定量两个角度确定了二审审判范围的横向内容，也就是划定了二审审判范围的宽度，二审审判范围是大是小，由哪些要素组成，是由这“四论”决定的。“结构论”则从定量的视角确定了二审审判范围的纵向内容，也就是划定了二审审判范围的深度。它们的有机结合，共同综合作用，二审审判范围得到了最终的确定。
【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。
【注释】本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《民事诉讼制度的修改与完善》（05JJD820007）阶段成果。
理论界对此一般称为“二审的审理范围”，笔者改称为“二审的审判范围”。因为，审理范围有可能比较宽泛，但判决的范围却要受到限制，这个论题主要探讨的是对二审法院最终裁判范围的限制和划定，而非对二审法院的审理范围的限定。
这是从实体范围来说的；就程序范围而言，这种越来越窄的论断则不一定能够适用。因为，情况可能完全相反，随着诉讼程序的不断深入，法院在行使审判权的过程中所出现的程序违法现象在逻辑上只会增加不会减少，因而后续的诉讼程序中所需要解决的程序是否违法的审判问题也会相应增加。
邵明：《
民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第327-329页。
有一种观点认为，如果附带上诉是在上诉期间提出的，并且当事人没有其他障碍事由而丧失上诉权，则附带上诉成为独立上诉，具有与主上诉一样的独立性。孙海霞：《试论民事诉讼中上诉利益的衡平救济》，《法律适用》2003年第3期。这种观点是值得商榷的。
我国民事诉讼法对附带上诉制度并未加规定，最高法院的司法解释对此也予以否定。如：
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第
36条规定：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”。该条解释实际上就是对附带上诉制度的直接否定。
杨建华著：《大陆
民事诉讼法比较与评析》（增订版），三民书局，1995年8月版，第148页。
张卫平 陈刚著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年10月版，第285页。
白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1998年版，第177-178页。
正是基于此点，大陆法国家有所谓的“假执行”制度。如德国民事诉讼法第534条规定：“（1）第一审的判决未宣告假执行，或宣告附条件的假执行时，控诉法院可以依申请，对于未以控诉申请声明不服的部分，以裁定宣告假执行”。据此，如果当事人对一审判决提出了部分上诉，则该被上诉请求所覆盖的内容，是不可以申请假执行的。
凡是
民事诉讼法对诉讼请求变更所实施的制约或限定，也都适用于上诉请求的变更。其理在上引条文中可以充分见出，因为二审中没有规定的便适用一审的规定，那从逻辑上说，凡一审中对诉讼请求变更所适用的限制性规范，也同样地适用于二审中上诉请求的变更。
如果二审不允许变更上诉理由，当事人依然要以此为据而寻求再审程序的非常救济，再审裁判也没有不给予满足之理。这样的话，诉讼成本就无谓地增加了，因而此种做法显然不足取。
这里所谓“在上诉请求不发生变更的范围内”，指的是要求上诉审法院裁判变更的原审裁判的特定主文范围内，在此范围内，上诉请求的具体数额是可以减少的---但不能增加，否则就会损害对方当事人的审级性抗辩利益。
已过上诉期间没有提出上诉，最多只能提出附带上诉，而附带上诉又必须以原审中已提出过的诉辩请求为基础和范围---更何况我国民事诉讼法尚未规定附带上诉制度。
张松美：《浅析民事二审程序的审查范围》，《观察与思考》2001年第3期。
