(4)上诉请求的变更。从广义上说,上诉请求的变更包含了上诉请求的增加和减少,但狭义上的上诉请求变更仅指以一种新的上诉请求取代旧的上诉请求。可见,上诉请求的变更是由作用于上诉请求的两个相继行为构成的:放弃了一个或部分上诉请求,同时又提出了一个或部分上诉请求。《民事诉讼法》第52条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。二审程序中没有规定上诉请求的变更事宜,但《民事诉讼法》第157条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序”。据此规定,应当认为,二审程序中对上诉请求予以变更,在其性质所允许的范围内,乃是有存在的空间的,同时实践表明,允许在一定条件下实行上诉请求的变更,是有助于上诉案件的妥当化解的。然而,上诉请求的变更不仅要受到一审中诉讼请求变更所应受的制度性制约[11],同时还要受到二审程序中特殊的制度制约。
对上诉请求变更所施加的制度性制约主要有:其一,对上诉请求的变更,不得引起诉讼标的的变更。如同诉讼请求的变更一样,对上诉请求的变更也只能在诉讼标的不变的基础上进行。例如,当事人对一审驳回离婚的判决不服而提出上诉,在二审中不得将上诉请求变更为要求法院判决婚姻关系无效。其二,上诉请求的变更应当在适当的时间范围内进行。一般而言,对上诉请求的变更应当在二审准备程序中进行,至迟不得迟至二审庭审之时。其三,上诉请求的变更并非当事人的当然权利。因为上诉请求的变更影响了对方当事人的防御利益,因此,上诉请求的变更原则上应取得对方当事人的同意。但倘若对方当事人不同意,而上诉审法院认为变更上诉请求有助于对上诉案件的解决,则也可以准许此种变更。总体而言,上诉请求的变更较之诉讼请求的变更受到更多的限制。
就上诉请求变更的具体形态及其所受的制约程度来说,主要有四种:其一,“由大变小”式的变更。比如,将对本金裁判的不服请求变更为对利息的上诉请求;对判决离婚的不服请求变更为对分割共有财产的不服请求等等,均属此类。此种上诉请求的变更有助于扩大原审裁判中无争议的内容范围,有助于上诉案件的解决,因而应当受到允许。其二,“由小变大”式的变更。将上述情形反过来看,就形成了这种“由小变大”式的变更。这种变更的效果是扩大了原审裁判中的争议范围,并在根本上影响了对方当事人的防御利益,因而原则上不应受到准许---除非获得对方当事人的同意并经法院允许。其三,“并列请求”的变更。在两种或两种以上的上诉请求中,并不存在包容或被包容的关系,而是完全并列的。在此种情形下,上诉请求的变更原则上是受到禁止的---除非获得对方当事人的同意并经法院允许。理由在于此种变更无益于上诉案件的解决,同时将损害对方当事人在上诉审程序中的安定地位。例如,上诉人在就人身损害的判定提出上诉后,改而变为精神损害的上诉请求,就属此例。其四,“由此变彼”式的变更。前述两种情形下的变更,均属数项原审诉讼请求及其裁判主文项下的依次变更,而“由此变彼”式的变更则属在同一诉讼请求及其裁判主文项下的内容变更。例如,当事人就一审中被驳回的返还原物请求提出上诉,但在上诉程序中,该特定的原物由于种种原因业已消失,以致于上诉请求得以满足的客观基础已不复存在,因而当事人不能不提出上诉请求变更的申请,毫无疑问,此种申请是情势变迁的结果,上诉审法院应予准许。
(5)上诉理由的变更。上诉理由是支持上诉请求的事实基础,因而上诉理由的变更与上诉请求的变更有所不同。就二者的关系看,上诉请求的变更必然引起上诉理由的相应变更,但上诉理由的变更未必导致上诉请求的变更。因此这里所说的上诉理由的变更是指后一种情形下的变更,也即上诉请求不变,而上诉理由发生了变更。这里需要区分两种情形而论:其一,上诉理由与上诉请求可能会发生竞合。如前所述,在我国民事诉讼法中,就上诉利益而言,应当认为采用的是“实质的不服说”。根据“实质的不服说”,当事人就原审裁判中的裁判理由可以单独提出上诉。例如,被告对法院的判决离婚并无不满,但对法院判决离婚的理由存有不服,比如说,由于被告有第三者插足而导致了双方感情破裂,因而判决离婚,被告对此提出上诉,要求法院改变裁判理由。在此种上诉中,上诉请求是要求法院改变裁判理由,上诉理由是法院所认定的裁判理由并不存在。在这种情形下,上诉理由和上诉请求的内容是竞合的,或者说是一致的。如果在上诉审程序中,上诉人提出上诉理由变更的申请,这无异于申请变更上诉请求。比如说,上诉人申请将第三者插足的上诉理由变更为其好逸恶劳的习性不存在。这种变更是否允许呢?笔者认为除非对方当事人同意,不应允许此种变更。其理由与上述“并列请求”的变更原则上应受到禁止是一致的。其二,上诉请求与上诉理由不存在竞合关系,其上诉请求不变,上诉理由发生变更。上诉理由的变更在此种情形下论及,方有独立存在的意义。举例言之,在一起医疗损害赔偿纠纷中,原告在一审中基于医疗事故而提起的诉讼请求被驳回,在所提起的上诉审程序中,其上诉请求未变,但改变了上诉理由:原来的上诉理由是一审法院判断医疗事故不能构成有误,现在改为医疗差错。这就是上诉理由的变更;这种变更可能是由于当事人的认知原因而造成的,也可能是由于重新鉴定等证据调查的原因所导致的。这是否允许呢?笔者认为应予允许。因为这仅仅是上诉理由的变更,而没有改变上诉请求,尤其没有导致二审诉讼标的之变更。如果不允许当事人改变上诉理由,则必将导致其上诉请求被驳回,同时也将因“一事不再理”原则的作用,而致使其权利救济之道的封堵[12]。显而易见,这不符合民事诉讼制度救济权利的根本目的。这可以被解释为是二审中出现了可被接受的“新证据”而导致的结果,一审的裁判就此点而言不能算作错案。可见,上诉理由的变更,可能是由于当事人上诉时不恰当选择上诉理由所导致的,也可能是由于原审裁判后出现新证据而使然;无论何种情形,在上诉请求不发生变更的范围内,应当允许上诉理由的变更[13]。