【作者简介】
张金海，西南民族大学法学院讲师。
【注释】我国所说的公平责任，在德国法上为Billigkeitshaftung（偶尔也用Aquitatshaftung一词），其英译为liabilityin equity或equitable liability。 Billigkeit与equity均有另外一层含义，即根据衡平理念对成文法的适用作适当调整，以免发生严苛的、不适当的结果。
Staudinger/Oechsler（ 2002 ），§829，Rn. 1.
Zweigert/Kotz, Introdution to Comparative Law，3rd. ed.，Oxford University Press, 1998，p. 616.
Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, J. C. B. Mohr, 2003，S. 335.
Grotius, The Rights of War and Peace, vol. 2，Liberty Fund, 2005，p. 23.
Benohr, Auβervertragliche Schadensersatzpflicht ohne Verschulden? -Die Argument der Natur-rechtslehren und-kodifikationen, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, 93（1976），208，215.
（德）普芬道夫：《人和公民的义务》（英文影印版），中国政法大学出版社2003年版，页55,59。
Benohr, Auβervertragliche Schadensersatzpflicht ohne Verschulden? -Die Argument der Natur-rechtslehren und-kodifikationen, 208，217.
Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 343.
Thomasius, Larva Legis Aquiliae, Hart Publishing, 2000，p. 7.
Thomasius, Larva Legis Aquiliae, p. 11.
Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, S. 345ff.
Thomasius, Larva Legis Aquiliae, p. 10, 11，46.
格老秀斯在论述中也使用了自然公平（natural equity）一词，称在紧急状态中可以采取行动的规则并非民法采用的而只能借助“自然公平的准则”加以解释。可见，在格老秀斯那里，自然公平被用于为紧急避险立论，与为无过错时的赔偿立论截然不同。Grotius，见前注，p. 23 。
德国法上的“危险责任”与英美法系的“严格责任”以及我国惯用的“无过错责任”系同义词。为方便行文，本文多使用“危险责任”一词。
ALR I 6 § 2规定：“直接损失为作为或不作为直接地、首先地（zunachst）造成的不利”。
ALR I 6 § § 41 -44的中文译文可见（德）冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，页110-111。另外，普通邦法德文版的全部条文可在互联网上搜索到，可参看之。
在德国法上，归责能力（Zurechnungsfahigkeit）尚有其他称谓，如侵权能力（Deliktsfahigkeit）、过错能力（Verschuldensfahigkeit, Schuldfahigkeit）等。
Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, Peter Lang GmbH, 2007，S. 12.
Bornemann,Systematische Darstellung des Preuβischen Civilrechts mit Benutzung der Materialien desAllgemeinen Landrechts, 2. Ausg.，Band 1，Jonas Verlagsbuchhandlung, 1842，S. 88.
此条现为《瑞士债法典》第54条第1款，在措词上．无归责能力（nicht zurechnungsfahig）被改为无判断能力（nicht urteilsfahig）。 Goeke, Die unbegrenzte Haftung Minderjahriger im Deliktsrecht, Dunker＆Humblot GmbH, 1997, S. 45.
二草第746 - 748条相当于《德国民法典》第823、826条，规定的是“侵权”、“违法”、“背俗”的过错侵权。
Goeke, Die unbegrenzte Haftung Minderjahriger im Deliktsrecht, S. 45，46.
虽遭删除，该款并未就此退出历史舞台。多年来，在德国内部，该款间或被人提起并被当作宽泛式公平责任的典范，其在德国之外也偶能充当“外援”。比如，1922年《苏俄民法典》第406条规定：“依照本法第403至第405条（此三条分别规定了一般侵权行为、危险责任以及对未成年人的监护责任）所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得斟酌加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”此条即受到了《德国民法典》二草第752条第1款的启发。见Stoll, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 11, Torts, Chap. 8, Consequences ofLiability: Remedies, J. C. B. Mohr, 1986, p. 145。我国民法通则第132条规定的宽泛式公平责任系借鉴《南斯拉夫新债法》第169条及1922年《苏俄民法典》第406条而来，因此与德民二草亦有“亲缘关系”。关于《
民法通则》公平责任规定的考证，可见王竹：“我国侵权法上‘公平责任’源流考”，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，页138-144。
普、奥、瑞、德的公平责任规定其适用范围不尽相同。具体而言，《普鲁士普通邦法》规定的是精神错乱者、痴呆者与七周岁以下儿童的责任，《奥地利民法典》的规定与之相同，现行《瑞士债法典》规定的是无判断能力者的责任（第54条第1款）与暂时丧失判断能力者的公平责任（第54条第2款），《德国民法典》规定的是无归责能力者以及对于该当侵害无归责能力的限制责任能力者（为明确起见，下文或用欠缺归责能力者一词兼指此二者）的责任。以下对德国法系公平责任的论述以德国法为主。
以下所述《德国民法典》制定前后关于公平责任学理基础的四种见解中，具体的公平说由Hede-mann首倡。另据Flachsbarth的考证，对经济承受力说起奠基性作用的学者是Mataja（1888年），引起说最早的提出者为刑法学者Binding (1890年）, Sjogren于1896年提出了危险责任说。见Flachsbarth, Die Billigkeit-shaftung, S. 43ff．当然，如果将目光放得更远，经济承受力说尚可追溯至普芬道夫（见前文）。本文对于四种观点的评述，以最具代表性的学者的见解为准，而不再一一论述各说最早提出者（Hedemann除外）的相关见解。
Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 3,Verlag von Duncker＆Humblot, 1917，S. 910.
Unger, Handeln auf eigene Gefahr, 3. Aufl.，Verlag von Gustav Fischer, 1904, S. 140.
Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im X IX Jahrhundert, Bd.I，Carl Heymanns Verlag,1910, S. 107. Hedemann将公平原则当作过错原则、引起原则（Veranlassungsprinzip，亦可译为诱因原则，Hede-mann在危险责任的意义上使用此词）之外的第三项原则。
Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert, Bd.I，S. 116.
Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im X IX Jahrhundert, Bd. I，S. 116.
Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 51.
Larenz与Canaris认为，危险责任的构成要件可以根据其系建立于物或行为的一般危险性的基础之上，抑或建立于具体的具有瑕疵性基础之上进行区分。前者如动物饲养人责任、铁路企业的责任，后者如产品责任。见Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2, 13. Aufl.，C. H. Beck''sche Verlagsbuch-handlung, 1994，S. 611.
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ /2, S. 653.
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 653.
以几种权威的民法典评注为例，RGRK评注（1981年版）支持具体的公平说，斯陶定格评注（2002年版）大体上采危险责任说，慕尼黑评注（2004年版）则主张经济承受力说。
Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. Ⅱ/2, 8. Aufl.，C. F. Muller Verlag, 2000，S. 177.
Fedtke＆Magnus, Country Report: Germany, in Koch＆Koziol eds, Unificiation of Tort Law: Stritct Li－ability, Kluwer Law International, 2002，p. 156.
在西方思想史上，公平（equity, fairness）本来就是与正义密切相关的理念，涉及平等、按比例与不偏私的对待，构成了任何涉及益品（goods）与责任分配的制度的一种德性。见尼古拉斯·本宁与余纪元合著的《布莱克威尔西方哲学词典》equity、fairness词条。（Bunnin＆Yu, The Blackwell Dictionary‘Western Philos-ophy, Blackwell Publishing, 2004, p.219, 247.）而亚里士多德对于特定的正义观念（particular notion of justice）所作的矫正正义与分配正义的二分也为后人提供了分析框架。
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. H/2, S. 354．单就字面而言，过错侵权与矫正的正义并无明显的对应关系，但亚里士多德在言及与违反意愿的交易相对的矫正正义时所举之例均为故意的犯罪、侵权行为，如偷窃、下毒、袭击、抢劫等。见（古希腊）亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，页134。私法学者进而将矫正正义指涉的情形扩展至过失行为。
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 608.
Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl, Carl Heymanns Verlag KG, 1996，S. 287.
BGB-RGRK/Steffen（1981），§829，Rn. 2.
Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§829, Rn. 3ff.
Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§ 829，Rn. 5.
Staudinger/Schafer（1986），§ 829，Rn. 22..
Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, in Martin-Casals ed.，Children in Tort Law，PartI：Children as Tortfeasors, Springer Verlag, 2006, p. 224.
Staudinger/Oechsler（2002），§829, Rn. 44
BGB-RGRK/Steffen（1981），§829，Rn. 13.
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 652.
Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p.225 et seq.
Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p. 226.
Kotz/Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl.，Hermann Luchterhand Verlag GmbH, 2001，S. 130
Staudinger/Oechsler（ 2002 ），§ 829，Rn. 52
MunchKomm/Mertens（1986），§829，Rn. 20.
BGB-RGRK/Steffen （ 1981），§829，Rn. 12.
Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 15. Aufl.，J. C. B. Mohr, 1958，S. 1045.
BGB-RGRK/Steffen（1981），§829, Rn. 16.
Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 215.
Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 221．在此有必要指出，依德国民法，判定受害人与有过错程度的第一个步骤是确认双方的引起份额（Verursachungsbeitrag ），此为客观的、以相当性（Adaquanz）为着眼点的判断，之后再就引起份额确认双方的主观状态如何。因此，就公平责任的适用来说，虽然加害人无归责能力，在确认了双方的引起份额后，再考察受害人的与有过错程度而不兼及加害人的过错问题是可行的。
《
民法通则》第
132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
按立法者的想法，已无所谓公平“责任”，而仅有公平分担损失。但其说并不成立，国内学者在提及第24条时也多以公平责任名之。
参见全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页93。
危险责任的成立不以过错为前提，故处理案件时并不考虑被告有无过错，但就实际情况来说，被告总是或者有过错或者无过错。依第24条之立法理由的逻辑，岂非也要明确，无过错的被告进行赔偿并非责任的承担。
全国人大法工委民法室编，见前注，页92。
参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》2009年第1期，页87。
全国人大法工委民法室编，见前注，页91。
参见王利明等：《中国
侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，页176。
参见汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，页59。
此条将《
民法通则》第
129条中的“承担适当的民事责任”改为“给予适当补偿”。对于紧急避险，我国向来注重区分危险是由他人引起的、避险人自己引起的还是自然原因引起的。在危险是由他人或避险人引起的之时，分别由他人、避险人赔偿，责任性质应为过错责任。由自然原因引起危险时，方涉及我国通说所认为的公平责任。德国法将紧急避险分为防卫性紧急避险与攻击性紧急避险。前者是指避险时侵害的是作为危险源的物，后者是指侵害了“无辜”的物。前者并无赔偿问题，后者才有。为避免自然原因引起的危险而给第三人造成损害属于攻击性紧急避险。而在德国法上，攻击性紧急避险所避之险如果是他人引起的，由该他人赔偿。因此，我国法与德国法的处理基本相同。
全国人大法工委民法室编，见前注，页119、120。
张谷教授对于紧急避险场合受益人责任的牺牲请求权性质亦采肯定意见。见张谷：“论《
侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报》（哲学社会科学版）,2010年第3期，页44以下。
Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl.，Carl Heymans Verlag KG, 2002,S. 188.
Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 2003，S. 388.
此例为：某甲主动帮某乙盖房，不小心从梯子上跌下受伤。不过，既然某甲“不小心”，其是有过失的，与“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的要求相悖。故此例不妥。
依德国法系的传统做法，雇用合同与委托合同的区分首先在于劳务的提供是有偿还是无偿的，因此无偿提供劳务的合同只能被归于委托合同。
自1980年的Sindell v. Abbott Labs一案之后，美国的一些法院对于己烯雌酚（DES）致害案件采用了所谓的市场份额责任。与共同危险行为相比，此类案件的适用条件略为宽松，因为共同危险行为要求诸被告独立从事的行为构成了事实上统一的、在地点与时间的意义上相互关联的事情发展过程。但是在适用市场份额责任的案件中，至少每个被告都制造了有缺陷的产品，这些产品给大量原告造成了伤害，只不过无法确定究竟是哪个被告制造的己烯雌酚具体伤害了哪些人。关于市场份额责任，可见 Henderson & Twerski, Pro-ducts Liability: Problems and Process, 5th. ed.，Aspen Publishers, 2004，pp. 131-136。
Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§830，Rn. 20.
Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, S. 67.
第33条的条文说明指出，《
侵权责任法（草稿）》征求意见时，有人认为，本条第1款“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”的规定与第24条公平分担的规定重复，建议删除本条相关内容。其实，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。见全国人大法工委民法室编：《
中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，页129。另外，第33条第1款前段（完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错），及第2款规定的责任（完全民事行为能力人因醉酒等原因对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害），属于过错责任。不过，此时过错的触及点不同于通常情况下过错的触及点。
王利明等，见前注，页175 。
