行为人无归责能力的程度对于责任成立的影响表现有二：首先，在无归责能力人实际上已接近有归责能力的情况下，将原则上为公平责任前提的无侵权能力特权在公平衡量的框架中予以考虑并用于成立责任才是正当的；其次，若行为人并未达至接近有归责能力的程度，也可适当考虑其行为方式是否并不符合该年龄段未成年人的通常行为模式，而是符合较低年龄段未成年人的通常行为模式。因此，对于情形相同的案件，对两岁的行为人与六岁的行为人作等同处理是不适当的。[60]

　　（2）与受害人相关的情事

　　与受害人相关的情事主要是指受害人的与有过错。普通邦法的举措较为严格，一旦受害人对于损害的发生与有过错，责任即不成立。德国法的立场已较宽松，不过仍然认为，在不存在要求无归责能力者承担责任的强有力的衡量因素之时，如果受害人与有过错的份额超过了一半，应做出责任不成立的结论。[61]

　　（三）小结

　　在公平责任的诸多衡量因素中，欠缺责任能力以及行为人丧失意识最为根本，其划定了适用的界域。某些因素的存在使得公平责任无法成立，比如：受害人遭受的系轻微损害；损害为受害人的生活风险；受害人享有相应保险从而损失可得填补；受害人的与有过错份额达一半以上。倘不存在此类否定责任成立的因素，则应在全面衡量经济状况、与行为人相关的情事等因素的基础上决定责任应否成立。就具体做法言，德国法仍有缺陷：责任保险被认为对于责任的成立有影响，于理不通；自然过错的程度被当作衡量因素与归责能力的本旨不符；在经济状况方面，强调双方有经济差距。若加害人的经济状况并不显著好于受害人，则责任不成立。此解亦有失严苛，也使得损害程度、行为人无归责能力的程度等因素的作用受到影响，因此宜作放松。比如，在加害人的经济状况非属显著好于对方，但由遭受严重损害的受害人独自承担后果将给其生活造成较大不利影响之时，也应判定责任成立。

　　四、我国法上公平责任的检讨

　　《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”此条对于《民法通则》第132条[62]的改动，具实质意义仅为将“分担民事责任”改为“分担损失”。就我国的公平责任来说，[63]在大的方面存在以下三个有待阐明的问题，而上文的探讨对于这些问题的解决甚有助益。

　　（一）责任成立抑或损失分担？

　　立法理由称，将“由当事人分担民事责任”改为“由双方分担损失”系基于理论与实践两方面的考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然当事人对损害的发生都没有过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。[64]此说容有误认，倘行为人无过错即无从论及责任，危险责任在很多情况下[65]也不能被称为责任。其实，在过错责任、危险责任之外确立旨在实现分配正义的侵权责任机制是完全合理的。德国法系的公平责任制度即是如此。

　　（二）宽泛式公平责任抑或有限度的公平责任？

　　就第24条的文义看，我国的公平责任为宽泛式公平责任，凡双方当事人对于损害的发生均无过错的，皆可根据实际情况令加害人赔偿损失。条文说明亦指出，无过错责任适用于法律明确规定的几种情形，而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。[66]学者中也有人采宽泛式公平责任的立场。[67]如采宽泛式公平责任，财产状况通常即为最重要的衡量因素。但如前文所言，经济承受力说片面且欠缺说服力。另外，为维护法律适用的确定性以及避免给法官以过大的自由裁量权，亦应采有限度公平责任的模式。

　　（三）公平责任抑或非公平责任？

　　如采有限度的公平责任，随之而来的问题是如何确定其具体案型。据条文说明（其虽采宽泛式公平责任的观点，但出于明确适用范围的考虑，也进行了类型化工作）及学者的见解，适用公平责任的情形主要有：无民事行为能力人造成他人损害（我国立法所称的行为能力涵盖了德国法上的（法律）行为能力与责任能力）；完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；具体加害人不明；因意外情况造成损害；为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害；[68]紧急避险场合受益人的责任[69]见义勇为场合受益人的责任（《民法通则》第109条及《侵权责任法》第23条均有规定）。[70]不无遗憾的是，经由考察将可发现，这些情形或属张冠李戴，或者本不应成立责任，而真正属于公平责任的，由于我国的监督义务人责任为严格责任，其适用空间又大为缩小。

　　1．不属于公平责任的情形

　　紧急避险场合受益人的责任、见义勇为场合的责任以及对于他人在为自己的利益或共同利益进行活动过程中所受伤害的责任并非公平责任。紧急避险场合的受益人可能承担责任的思想由来已久，古典自然法学者即已论述之，现今各国民法典也多有规定，我国亦然。《侵权责任法》第31条规定，“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿。”[71]依条文说明，在自然原因引起险情的场合，如果紧急避险人为他人利益采取避险行为而给第三人造成损害，其无责任，由受益人给予适当补偿。如果紧急避险人为自身利益采取避险行为而给第三人造成损害，其作为受益人应当对第三人的损害给予赔偿。[72]长期以来，国内的通说将受益人责任认定为公平责任，实则其与相邻关系中为越界建筑、必要通道者所负的赔偿责任一样，属于牺牲责任（Aufopferungshaftung） 。[73]牺牲责任的基本思想是，在价值较高的法益与价值较低的法益发生不可避免的冲突时，后者应当让路。但一时的让路并不意味着该法益的享有者终局地承担不利后果。为保护受害人，基于法益衡量而确立的侵害权与嗣后进行的适当补偿相伴随。如此，法益平衡状态最终又得以恢复。[74]牺牲责任与过错责任、危险责任、公平责任均不相同，其根本特征在于侵害行为是正当的，并无违法性。