（二）德国法系的公平责任制度
《普鲁士普通邦法》第1编第6章之41-44条（ALR I 6 § § 41-44）为公平责任的肇始性规定。依其规定，若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害，仅在不能就其监督人（Aufseher）、父母的财产获得赔偿之时，受害人可要求以加害人的财产赔偿其直接损失。[16]而此类人员所负的责任以不剥夺其必要的生活费用，并且在加害人为儿童之时尚以不剥夺用于获得与其身份相当的教育的金钱为限。[1 ]这些规定背离了过错责任原则而以“自然公平”（natiirliche Billigkeit）为根据。立法理由书并指出，无归责能力者[18]“是其行为的发动者，因此，其行为引起的损害由其财产进行赔偿是公平的”。[19]比如，就未成年人引起的损害来说，即使作为加害人的儿童的财产可以轻易地提供赔偿，也令无过错的受害人无法获得任何赔偿，显然严苛得与道德感相抵触，而借助第41 - 44条的规定，此种严苛性即以对于各方当事人来说均为适当的方式被消除了。[20]就精神错乱者、痴呆者所为的侵害而言，其理亦然。循《普鲁士普通邦法》开辟的道路，1811年《奥地利民法典》第1310条（结合第1308条）规定了精神错乱者、痴呆者及儿童的公平责任，1881年《瑞士债法典》第58条亦规定了无归责能力者的公平责任。前者较为周详，于 1310条提及了加害人是否有（自然意义上的）过错、受害人是否出于对加害人的保护未采取防卫措施、加害人与受害人的财产状况三项用于衡量责任是否成立的要素。后者则颇惜墨，只有简单的一句：“出于公平的考虑，法官可例外地判令造成损害的无归责能力者部分或全部地予以赔偿。”[21]
德国法的公平责任制度出现得较晚但影响更大，其创制过程亦一波三折。预备委员会（1873年成立）时期，von Ktibel起草的分编草案债法部分第15号第8条（TE-OR Nr. 15 § 8）规定了儿童及处于欠缺意志决定自由状态中的其他人的公平责任。第一委员会将其删除，理由是此种规定不正当地背离了一般法律原则（指过错原则），且与共同法的做法不相契合。另外，该规定让法官留意迫切的公平考虑，但是并未提供确定的裁判规范相助。[22]公平责任的废弃激起了强烈反弹，第二委员会（1890年成立）遂决定重新引人之，并将其适用范围拓展至一切无过错致害的情形，而不再以无归责能力者致害为限。具体来说，二草第752条第2款规定了无归责能力者的公平责任，第1款则规定：“由于故意或过失不成立而在第746条至第748条[23]规定的情形中对其引起的损害不负责任者，在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定扶养义务所需要的金钱的限度内，仍然应当赔偿。”在表决过程中，曾有若干委员对此种宽泛式公平责任提出反对意见。其理由如：此举放弃了已经取得的成就而返回较早发展阶段的原始观念；如此一来，以公平为由，人们即会处于这样的领域，“在此领域内，不再是确定的法律概念，而是多少有些变幻不定的道德原则与礼仪原则起决定作用”。[24]反对者在表决时落败，但受其影响，1895年，联邦参议院将二草752条第1款删除，而将第2款改作三草的第813条。[25]次年，三草被提交帝国议会审议，第813条得以通过，是为《德国民法典》第829条。该条规定：“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人，在根据情事特别是根据当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定义务所需要的金钱的限度内，仍必须赔偿损害。”至此，立法者回到了von Kubel草案的立场，往远处说，则是回到了普通邦法的立场。
二、学理基础
古典自然法学者以及《普鲁士普通邦法》等法典的立法理由对于被当作责任根据的自然公平并未作深入挖掘，而是点到即止。在此背景下，关于欠缺归责能力者[26]承担责任的学理基础为何，德国法系的学者从不同的角度进行了阐释。
（一）公平责任学理基础的诸说[27]
1．引起说
《德国民法典》颁布前后，有些学者提出了引起（Verursachung）说为公平责任作学理上的阐释。比如，Gierke认为，德意志古法中12岁以下未成年人与愚人的损害赔偿责任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德国民法典》第829条规定的无归责能力者的责任来说，其法律根据仅在于违法行为引起了损害。在此，责任的承担与过错无关，因为在概念的层面上无归责能力者的过错已经被排除了，并且不能认同让责任取决于与有归责能力者的过错相类似的意思欠缺的成立。[28]
2．经济承受力说
公平责任制度确立以来，一直有人专注于自双方当事人的财产状况、经济力量的角度为其提供说明。奥地利学者Unger为此方向上的早期代表。Unger认为，公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素，而在于客观的、社会性的因素。损害负担的分配理由是双方当事人的财产状况。双方均无过错的损害由根据财产状况较容易承受的一方承担。因此，赔偿取决于经济承受力。富裕与贫穷从而在一定程度上成为法律范畴。不过，此与现代的人道主义发展相适应，人道主义观念认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者，并且在私法领域内，如果看来可以忍受并且适当的话，也实现财富使人负责（richesse oblige）的原则。[29]
3．具体的公平说
有些论者固守公平理念，认为公平责任的根据即在于公平。Hedemann最早提出了此种见解。他的论述是基于对Unger观点的反驳而进行的，认为经济承受力说或曰财产使人负责的思想可能是吸引人的，但是不能涵盖所有依据公平责任处理的案件。其指出，某些案件的生命力也源自第三项原则即公平责任，[30]但与一方富裕而另一方贫穷并无关系。比如依《奥地利民法典》的规定，法官应当考虑“是否受害人出于对加害人的保护未采取防卫行为”。其他法典编纂则至少有意识地以当事人的“状况”，而不仅仅以“财产状况”为立足点。[31]既然经济承受力说以偏概全，公平责任的唯一特征只在于公平。虽然很有弹性，它却能很好地完成任务，如同合同法中的诚实信用公式。为从单纯的任意中得出审慎的、指明方向的路线而需要的确定性在于个案诸情事的现实性，亦即在于作为特定情态（Groβe）的具体状况。因此，现代损害赔偿法的第三根支柱应当被描述为具体的正义原则。[32]在Hedemann之后，Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具体的公平说，但均语焉不详。譬如，Lehnertz只是从无归责能力者没有侵害他人之权，相反，他人享有不受别人侵害之权的角度进行了论说。[33]
