当然，在事实认定的过程中之所以需要仰赖司法官的主观能动性还在于对后者来讲，他（她）所面对的、也即最后作为裁判结论之事实依据的“事实”并非赤裸裸的或物自体意义上的事实，而一定是司法官给它“穿上外衣”的事实。举例来说，对于司法官而言，如果仅仅知道了“Tom砍了Mike一刀”，他（或她）肯定无法得出一个相应的结论，而必得先给“ Tom砍了Mike一刀”这个事实穿上诸如“故意伤害”、“故意杀人”或“履行合同”（如外科医生动手术）等“外衣”，方有可能得出一个法律上的裁判结论。考虑到事实本身不会显现其法律意义，因而说白了，这件“外衣”不过就是司法官主观加诸事实之上的。而其中当然也必定将充盈着司法官的能动性。

　　其次，关于法律的识别和选定。尽管理性主义者曾经幻想司法官在面对法律时只需要满足于扮演“呆板的人物”即可，然而正如前述，考虑到立法不可能十全十美，因而总是会有这样或那样的非典型案例处于立法的灰色、乃至空白地带，也因而法官在进行法律识别时与其说是单纯的识别，毋宁说是“识别-选定-建构”的三位一体。换言之，首先可以肯定的是，至少在非典型案例中法官必须对他（或她）所识别的法律进行某种程度的加工方有可能提供一个有说服力且具有合法律性的裁判结论。接下来让我们以当年的“四川泸州财产继承案”为例来展开说明。该案案情大体是这样的[8]：

　　本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所有（其中部分是共有）的价值总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。

　　该案的判决理由及结果如下：

　　法院审理后认定，第一，本案中的遗赠人与受遗赠人由于从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，属违法行为。所以，应当被视为违反了“公序良俗”。第二，《民法通则》规定了“公序良俗”原则，而对婚外同居人所作之遗赠便是一种违背公序良俗的行为，所以黄永彬的遗赠行为无效。第三……。最后，综合如上各条，法院作出判决，驳回原告的遗产受赠请求。

　　仔细分析如上判决理由就会发现，其实司法官不仅仅发现了一些规范，他（或她）还“偷偷地”加工了所发现的规范，因为其实际上将“公序良俗”条款替换为了“不得遗赠婚外同居人”（另一个法官完全有可能认为，“知恩图报”才是最大的公序良俗进而支持张学英的诉求）。此处无意讨论该判决的可取与否，而仅仅是为了表明，在非典型案例中，法官必须对所发现的规范进行加工，否则根本无以圆洽地作为裁判结论的规范依据。

　　当然，严格说来，不仅仅非典型案例中需要司法官对立法规范进行加工，在哪怕是典型案例中也同样需要，因为所有的立法规范必定只能存在于理念世界（只有通过思维才能把握），因而其中的各种术语、规范也一定只能是“理想类型” （ideal types）意义上的。在这里，所谓“理想类型”是渊源于新康德主义理论的一个术语：在新康德主义者看来，人们借助科学思维所建造的概念工具把感性客体加以整理的做法并不能给予我们以自在之物（Dinge an sich或thing in itself），给出的仅仅是通过认知思维活动所分离出来的、经过组织因而也是经过改造了的现实；因而，社会科学充其量不过是关于理解（verste-hen)的学问。根据这种理论，韦伯（Max Web）进一步提出了“理想类型”这个概念。理想类型的典型例子是经济学研究中的各种经济模型：它在现实中并不存在，但却可以用来作为我们分析、理解现实的工具{13}( P.53-56)。如果这种理论是可接受的，再考虑到案件事实又总是存在于经验世界，而这实际上也就意味着现实中不可能存在与立法规范中各种理想类型严格对应的经验；进而也就意味着，即便在所谓典型案例中，也必须通过司法官的“偷偷地”加工才可能圆洽地解决当下案件。申言之，从根本上讲，由于立法之法与案件事实本就“天人两隔”（前者存在于理念世界，后者存在于经验世界），因而无论多么典型的案例，其实都需要司法官的能动性的发挥方有可能实现两者的“无缝链接”。