因此我们大体上可以说，至少就美国的司法能动主义根本上是一种政治实践的需要：简言之，即作为三权之一的司法权如何掣肘直接来自民意的立法权，又如何制约越来越强悍的行政权，尤其是当后两者可能造成对民权的侵轧时？不难想像，出自这种大背景的美式司法能动主义必将紧密关联着权力分立及制衡的问题展开，因而也必定是典型的“能A”意义上的司法能动主义。[4]无独有偶，至少就欧洲法院的司法实践而言，它的司法能动性之加强或减弱，也恰恰主要是基于与立法机构或行政机构的互动所致，而非司法本身的内在逻辑使然，因此学者在讨论相应的“司法能动主义”问题时也往往更多地从外部立场、尤其是权力机制角度展开。{7}也因此，我们似乎可以认为，不仅仅美国，欧陆秉持的也是一种“能A”意义上的司法能动主义。这也就是说，在相关的司法能动主义者看来，司法的能动性首先并且主要是一种性质问题，亦即它首先涉及的是权力的分割与制衡问题。
可以肯定的是，站在维护权力分立以及制衡的角度看，“能A”当然有其道德吸引力，也具有极大的政治正确性，但问题的关键是：第一，“能A”所赖以建立的前提—权力分立—本身是否可能？与此相关联，第二，我们也可以问：难道关于司法能动主义的讨论无需建立内在于司法立场的考察基础上？
我们首先尝试着来回答如上第一个问题。
从源头上讲，权力分立作为一种政治运作模式起自英国，但一开始作为英国政治实际经验的此种政制并没有对外产生什么影响，直至后来由于理论界的抽象、总结和宣传方才风行开来。这其中，孟德斯鸠（Montesquieu）的研究及相应影响也许最具代表性，其“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不存在了；……如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”{3}(P.153)之论断几乎就是西方诸国权力机制设置、运作的最高纲领。[5]正是在权力分立以及这种理性主义思潮的作用下，当然也基于人们对当时司法体系的不信任（尽管新兴的资产阶级在其他领域获得了压倒性的胜利，但司法领域却仍然掌握在传统贵族手中并且主要以继承、买卖等方式进行权力转移），当时欧陆才风行各种追求完美的大部头法典—爱尔兰人凯利（J. M. Kelly）曾以法国为例对当时的欧陆立法工作作了这样的描述，“法国立法者的主导思想是排除司法的不确定性及专断性，出于这个目的，他们希望尽可能地减少为他们所不信任的法官的解释和创造功能。他们希望法官不过是适用一套清晰而稳定的规则的智能机器；因此，这些规则应当是完整、光滑而无缝的网，应是任何问题都可从中得到解决的测量工具”，在这种观念的影响下，当时一个民法学者甚至宣称“我对‘民法’一无所知，我教的是《拿破仑民法典》（言下之意是《拿破仑民法典》涵括了所有的民法问题，引者注）”。{8}(P.299)。这段话在今日看来似乎有点过于极端，但这很可能真是当时人们的普遍观念，因为孟德斯鸠就明确宣称过，“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物”。
不难想见，在这种思潮的作用下，当时人们对于司法或司法过程的想像相对比较单纯。我们大体可以用一句话来描述：面对如此完美的立法之法，司法官不需要也不应该发挥主观能动性，而应当绝对地谨守司法权的界限。因此，秉持此种观念的人们在谈及司法能动性问题时，首先涉及的必然是能动性的有无问题，因而相应的司法能动主义也只能是“能A”。
诚如前述，对于权力分立理念、理性主义思潮以及“能A”主义者来讲，最根本的一个问题是：人们可能制定出这样的完美法典以至于法官只需要扮演“呆板的人物”即可？更进一步，理性是完美且无所不能的吗？也许就整个人类来讲，理性可能如此，但立法毕竟只是一时一地的部分人之工作，它可能做到完美吗？如果特定人之理性是不完美的，因而依赖它所制定的法典怎么可能是完美的？进而法官怎么可能既解决问题又满足于扮演“呆板的人物”？显然，我们似乎只能对如上问题作否定回答，而这其实也正是各种面貌之法律现实主义者—主要包括20世纪初盛行于欧洲的“自由法运动”(the free -law movement)以及稍后分别在美国和斯堪的纳维亚半岛独领风骚的“法律现实主义”(legal real-ism)—所敏锐把握但尚未证立的一种现象，所以他们才一再宣称：法官事实上不可能像理性主义者所宣称的那样“严格依法办案”，除立法之法外，诸如道德、现实利益、价值观以及其他社会规范都实际上将影响案件审理的结果{8}（P.341-352）。
