再次，关于法律结论的得出。也许有相当一部分人会认为，当一个案件的事实清楚并且相应规范也被确认之后，案件的结论就将是确定的。其实仍然不一定，举例来说，一个专门盗窃学生自行车的嫌疑人对于其盗窃数辆自行车的案件事实已经基本确定，此时法官应以《中华人民共和国刑法》（1997年）第264条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”的规定为依据进行处理。在这种情况下，设想一个法官正好本人曾在大学期间深受自行车失窃之苦，而另一位法官却从无此种“切肤之痛”，那么，前者判处该嫌疑人三年有期徒刑而后者却仅仅判处其罚金若干就将不是什么不可想像的事儿。此时，可以清楚地看到，法官的一些特殊经历、乃至个人情感或其他因素都可能最终影响判决结论，而所谓“影响”不正是法官能动性发挥作用的地方？须进一步明确的是，所有这些影响判决的、来自法官前见的因素对法官决策的影响在很多时候是法官不自知也无法控制的，因为这就正如哲学解释学的研究所已然表明的，“占据解释者意识的前见和前见解，并不是解释者自身可以自由支配的”{14} (P. 382)。因此，即便事实与规范都已经确定了，司法官的能动性也仍然是一种必然性的存在。[9]
3．司法能动主义只能是“能B”
由是，我们可以清楚地看到，不管我们是否愿意，也不管法官是否有意，司法裁判的过程却实实在在地充盈着司法官的能动性。
而这一方面更为清楚而全面地揭示出所谓“能A”意义上的司法能动主义是一种完全的一厢情愿，因为它所赖以建立的司法能动性“可以有”也“可以无”这样一个根本前提就是不成立的；另一方面也就确证了真正有意义的司法能动主义只能是建立在期望“司法能动性”应该多一点发挥基础之上。申言之，司法能动主义只能是“能B”。
四、结语
其实，仅仅从语义学的角度也完全有理由认为对司法能主义问题的讨论一定需要建立在对“司法能动性”与“司法能动主义”二者区别的基础上，因为后者是一种价值预期而前者是一种实然描述；而对司法能动性的研究，首先要面对的问题就一定是司法能动性的“有-无”以及“多-少”问题。
当下学界对司法能动主义问题的研究却似乎并没有考虑上述逻辑，因为正如前文所揭示的，人们似乎并没有清楚而有意识地区分司法能动性和司法能动主义，（因而）更没有直面司法能动性的“有－无”、“多-少”问题，进而陷入这样的泥淖之中却不自知也就不奇怪了：几乎所有研究者都在讨论一个空中楼阁式的“能A”意义上的司法能动主义。因此，从司法能动性以及司法能动主义的概念出发，并系统地考察司法能动性的“有-无”、“多-少”问题，进而厘清司法能动主义的应有内涵就显得尤为必要。本文的研究表明，由于立法本身的原因，也由于司法过程中不可避免的能动性的存在，使得司法能动性以及司法能动主义不可能是一个有关“有-无”、而只能是一个有关“多-少”的问题。
论及此处，也许有人会问、或表达这样一种担心：本文的这种研究及其结论会否导致司法官能动性的滥用？这个可能的问题，让我不禁想起了王小波讲的“花刺子模国王”故事，在花刺子模国中，国王惩罚那些带来“坏消息”的信使，却浑不知坏消息的有无与信使是否传递以及信使本人完全没有关系—就算一个信使每天制造好消息报呈国王，坏消息难道就不会存在？{15} (P.19-25）相对应地，如果我的研究走的是道德吸引力、政治正确性的路数，那么，倒确实有可能得出司法能动性“可以无”的结论，但问题的关键是，前文分析所清楚揭示出来的司法过程中的能动性会因为该结论而不存在吗？另外，其实迄今为止，我并没有得出到底应该走司法能动主义还是司法克制主义的任何结论（相应结论应当建立在大量的实证研究并且对当下中国的司法大背景、小环境的具体把握基础上，而这显然不是本文所意欲、能够承担的任务）。因此，在很大程度上，如上这个疑问其实就类似于“能A”：不过是又一个虚假说辞罢了。
