与此相对应，第二种司法能动主义的支持者则首先承认这样一个事实，即司法的能动性过去存在、现在存在、将来也一定会继续存在，因为理性主义所想像的那样一种完美的法典根本上是不可能的，而法官也不可能像理性主义者所宣称的那样满足于扮演“呆板的人物”进而“严格依法办案”，事实上除立法之法外，诸如道德、现实利益、价值观以及其他社会规范都实际上将影响案件审理的结果。可以看到，建立在此种认识基础上的司法能动主义与“能A”将具有如下明显的不同：首先，司法能动主义主要是一个度或量的问题，而非有或无的性质问题；其次，它意欲倡导的是此种恒定存在的司法能动性应该尽可能多地发扬，而非尽可能地克制压抑。

　　判断一个司法能动主义者到底秉持的是“能A”还是“能B”的简易标准是，他（或她）在讨论司法能动问题时是否总是关联着司法权与立法权的权力界限，总是自觉不自觉地涉及国家的权力体制？或者是否总是有意无意地提及司法能动性的有无、是否问题？如果是，那么，我们大体可以认定他（或她）属于“能A”阵营；反之，则应归于“能B”阵营。按照这一标准来看，目前学界能够清楚地归类的似乎大体秉持的都是“能A”；当然，也有相当部分论者似乎根本没有意识到“能A”与“能B”的区分，因此其论说也往往游移于两者之间但却往往具有明显的“能A”倾向；[3]而几乎没有可以直接归属于“能B”阵营的论者。

　　如果说在如上提及的两组混淆中，对“司法能动主义”与“司法能动性”的混淆除了本身没有尊重基本的语法、构词逻辑外，并不会带来更为严重的理论问题的话，那么，对“能A”和“能B”两种司法能动主义区分的无意识或对两者的直接混淆则将很有可能导致论者放弃对司法实际过程的考察，而满足于某种是是而非的文字游戏：如果没有对两者的清楚区分，就将很可能意识不到第一，“能A”在很大程度上其实就是“皇帝的新衣”，只不过可能是后者的反装版而已：说它是“皇帝的新衣”，是因为它也根本上建立在一种与现实相反的想像基础上；说它是“皇帝的新衣”的反装版，则因为在皇帝的新衣中，那件所谓的新衣尽管为几乎所有人所赞叹但实际上是不存在的，而对于司法过程而言，实际上正如“能B”主义者所意识到的从来都是“能动的”、并且不得不“能动”。与此相关联，进而也意识不到第二，真正能够成立的且有意义的司法能动主义应当建立的基础到底是“司法能动性的有无”还是“司法能动性有之基础上的多少”。

　　二、“能A”：一种虚幻的司法能动主义

　　如果顾名而思义，则“司法能动主义”应当是一场源于司法实践领域或司法研究领域内部逻辑的运动或信仰，但实际情况却似乎并非如此，因为它似乎恰恰更多地缘起于外部立场之考量。在很大程度上，也正因为此种能动主义源头上的外部立场使得它始终没有正视司法过程本身进而导致了它的虚幻性。

　　以美国为例，司法能动主义作为一种理念、信仰或思潮、运动，产生的背景及历程大体如下：它最早其实可以追溯到美国建国之初联邦党人（现共和党前身）关于司法权的一种认识。汉密尔顿（Alex-ander Hamilton）曾提醒当时的建国者们，“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部对宪法授与的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且欲实施其判断亦需借助于行政部门的力量”，因此，“司法机关为分立的三权中最弱的一个”就是一个“无可辩驳的”事实{4}(P. 391)。可以说，正是早期联邦党人所奠定的此种关于司法权之基调主导并最后推动了美国司法能动性的倡扬并进而催生了美国式的“司法能动主义”，其中最典型的事件及人物有：联邦党人马歇尔大法官对1804年“马伯里诉麦迪逊”案的判决直接拓展了司法权，也明显地体现出司法的能动性（当然，此时尚不存在明确的所谓“司法能动主义”的说法或思潮），而这个案件本身恰恰正是主要基于当时两党斗争的考量{5}；在民主党人推行“罗斯福新政”后，联邦党人的司法能动性之幽灵又再次游荡出来，并对新政后日益强悍的行政权给予了更强有力的回击，这种回击大概从斯通（Harlan F. Stone)担任美联邦最高法院首席大法官（1941-1946年在任）始，到由联邦党人艾森豪威尔总统任命的沃伦（Earl Warren）担任首席大法官(1953-1969年在任）时达到顶峰，后者始终坚信当民权（civil right)可能受到威胁、尤其是来自政府（包括立法和行政）方面的威胁时，“联邦最高法院或任何法院都应当将其职位的功能发挥至极致”{6}(P. 276)等。