五、结语
相似问题应相同处理，类推乃出自于人类朴素的正义感。在西方刑法领域，其与经历启蒙运动洗礼，为社会契约、权力分立、人权保障等理论、观念所正当化论证的罪刑法定之间形成紧张关系。就传统中国而言，权力的高度统一性，”以法为教“、”明刑弼教“之法律/刑罚功能，”法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也“这种早熟的观念，”律例有限，情伪无穷“这类法律从业者的共识，法律在社会规范中的低层位阶[45] 等种种因素，皆使得古代中国虽不乏”守法“之传统与实践，却不会有近代罪刑法定的土壤。”断罪无正条“与”断罪引律令“之间亦没有实质的矛盾，甚至极端地讲，比附时要列明其援引之律例，无非是”断罪引律令“在逻辑上可以推导出来的要求。在传统律典中，以”不应得为“作为判断犯罪的底线条款，以情理作为衡量标准。因此，当类推需要与扩张解释辨析之时，比附则得以自由灵活地运用。
以”比引律条“为蓝本，根据行为相似性程度的高低，我们发现比附（至少）有名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型，比附既包括类推，亦有其特殊的面相。从名分的比附中，我们可以看到古代法中”正名“之重要性，而即便以当代视角观之，其也不能说是为了入罪之需要。从此角度讲，古人的”无正条“，包含无适当名分的规范之意，与近代的”法无明文规定“在理解上存在着一定差距。从特别的比附中，我们则可以看到比附超越构成要件的相似性，”不受严格形式主义拘束“的一面。
因为传统司法”情罪相符“之要求以及立法上绝对确定法定刑之设置，与类推的寻找最相似规则予以入罪相比，比附这种”找法“，同时包含了定罪和量刑两个方面。规则的适当性固然重要，但量刑上的妥当才是最终目标，这也是特别的比附出现的重要原因之一。相似性判断的不同，可能会使量刑出现很大的差异，而这种判断，很大程度上取决于比附者对罪刑均衡关系的把握，因此比附的主要问题是在量刑方面。同时，建立在个人衡平感基础上的比附，可能很难确保援引规则之可预期性。
【作者简介】
陈新宇，单位为清华大学。
【注释】有必要指出，传统律典、律学著作和刑案中亦有“类推”一词，关于其具体运用，笔者将另撰文讨论。
《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，收入《大清光绪新法令》的第19册，商务印书馆，宣统元年二月初版。
沈家本：《明律目笺一?断罪无正条》，收于氏著：《历代
刑法考》（附《寄簃文存》），邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版第4册。
See Fu-mei Chang Chen（张富美），On Analogy in Ching Law, Harvard Journal of Asiatic Studies, Vol. 3, 1970.
［日］中村茂夫，收入氏著：《清代
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载《东洋法制史研究会通信》第15号，2006年8月21日。
“沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”论文，2003。
黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，收入氏编著：《明代律例汇编》（下册），台湾商务印书馆1994年版，第1035－1037页。
如第15条“奸妻之亲母”，成为“亲属相奸”条之律注，《大清律例》，卷三十三，郑秦、田涛点校，法律出版社，1998，第524页。（“比引律条”的序号为笔者所加）
如第1条“强窃盗犯，捕役带同投首”成为“自首”条之条例的一部分。《大清律例》，卷五，第115页；第11条“考职贡生假冒顶替”成为“贡举非其人”条之条例的一部分。《大清律例》，卷六，第147页；第20条“拖累平人致死”，成为“诬告”条之条例的一部分。《大清律例》，卷三十，第483页。
《大明律》，卷一，怀效锋点校，法律出版社，1999年版第23页。根据笔者目前掌握的史料，《周礼?秋官?大司寇》注疏“若今律，其有断事皆依旧事断之，其无条取比类以决之，故云决事比也”（《周礼注疏》，卷第三十四，北京大学出版社，1999，第909页），可谓古典文献中阐明“无（正）条”与“比附”关系之最早记载。传统立法中两者明确地建立联系，最早出现在唐朝。《宋刑统》“断狱律”所收的唐长兴二年八月十一日敕节文规定：“律、格及后敕内，并无正条，即比附定刑。”（《宋刑统》，卷三十，薛梅卿点校，法律出版社，1999，第551页），黄彰健认为其乃明律断罪无正条者，可“引律比附”所本。（黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，第1027页）。宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”有：“诸断罪无正条者，比附定刑，虑不中者，奏裁。”（《庆元条法事类》，卷七十三，戴建国点校，收入《中国珍稀法律典籍续编》第1册，黑龙江人民出版社，2002年版，第741页）。从明代起，比附开始进入律典名例律的“断罪无正条”中。
“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，（援）引（他）律比附。应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论”。《大清律例》，卷五，第127页。
张楷：《律条疏议》，卷一，收入《中国律学文献》第1辑第2册，黑龙江人民出版社第2004年版，第245、246页。
“若”字是传统律学的“律母”，依“例分八字之义”：若者，文虽殊而会上意。谓如犯罪未老疾，事发时老疾，以老疾论，若在徒年限内老疾者，亦如之之类。《大清律例》，卷一，第41页。但“断罪无正条”的第一个“若”字显然不是此意。传统律典中“若”字作“或者”解释的例子有如“亲属相为容隐”：凡同居，（同谓同财共居亲属，不限籍之同异，虽无服者亦是。）若大功以上亲，（谓另居大功以上亲属，系服重。）及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，（系恩重。）有罪，（彼此得）相为容隐……。《大清律例》，卷五，第120、121页。
诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻。［疏］议曰：断罪无正条者，一部律内，犯无罪名。“其应出罪者”，依贼盗律：“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。”假有折伤、灼然不坐。又条：“盗缌麻以上财物，节级减犯盗之罪。”若犯诈欺及坐赃之类，在律虽无减文，盗罪尚得减科，余犯明从减法。此并“举重明轻”之类。其应入罪者，则举轻以明重。［疏］议曰：案贼盗律：“谋杀期亲尊长，皆斩。”无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。又例云：“殴告大功尊长、小功尊属，不得以荫论。”若有殴告期亲尊长，举大功是轻，期亲是重，亦不得用荫。是“举轻明重”之类。《唐律疏议》，卷六，刘俊文点校，法律出版社，1999，第145、146页。
《日本
刑法判例评释选集》，洪福增译，汉林出版社1977年版，第26页。
《大清律例》，卷三十三，第522页。
《大清律例》，卷二十五，第405页。
《大清律例》，卷八，第80页。
《大清律例》，卷十，第210页。
《唐律疏议》，卷十四，第295页。
凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者，（如不具引）笞三十……。《大清律例》，卷三十七，第595页。
［德］亚图?考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》“后记”，第143－145页。
考夫曼指出“当我们把盐酸视为武器时，这并非从武器的概念得出，而是从加重强盗罪的类型得出的。”（《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，第119页）但他后来似乎推翻了自己的某些主张，认为盐酸可视为武器，电气可视为物是错误的。（《类推与“事物本质”——兼论类型理论》“后记”，第159－161页）。
［日］中村茂夫：《比附の机能》，收入氏著：《清代
刑法研究》，第177、178页。
黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，第1043页。
《大清律例》，卷三十三，第524页。
《大清律例》，卷五，第118页。
该条尚有另一种情况：“发卖猪、羊肉灌水”，笔者将其归入特别的比附之类型。
参见《大清律例》“信牌”条，卷六，第145页。
黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，第1068页。清代有关于鸡奸罪非常具体的条例，其中“和同鸡奸者，照军民相奸例，枷号一个月，杖一百”。《大清律例》，卷三十三，第522、523页。薛允升则对其比附定罪不以为然：“即如威逼人致死，男子和同鸡奸，有犯即可照不应为科断。可知后来增添之例，皆不应也。”薛允升：《唐明律合编》，第731页。
徐道邻：《中国法律制度》，收入氏著：《中国法制史论集》，台北志文出版社1975年，第160页。
庄以馨：《情罪平允的法律世界——以清代“威逼人致死”案件为中心》，台湾政治大学法律学研究所硕士论文2008年版。
对此段古文理解的关键在于“罪名”一词应作“刑罚/刑名”解，具体的分析，参见拙著：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版第40－42页。
收入《历代判例判牍》第8册，中国社会科学出版社，2005，第531、532页。该案亦可见《刑案汇览》（三编），卷三十一，北京古籍出版社，2003，第1139、1140页。
该处规则出自“戏杀误杀过失杀伤人”的条例八，完整的表达应为“若向城市及有人居止宅舍，施放枪剑，打射禽兽，不期杀伤人者，仍依弓箭杀人本律科断”，薛允升著述、黄静嘉编校：《读例存疑重刊本》，台北成文出版社，1970，卷三十四，第4册，第852页。不管是《比照案件》还是《刑案汇览》，对该处法条都有所省略。
《刑案汇览》（三编），卷四十四，第1608、1609页。2005年笔者博士论文答辩时，杨一凡先生曾提问比引律条的实效性问题，当时只能从学理上回应，该案例之发现，正可以作为实证资料的例证。
需要指出，“比引律条”该条源自明代，刑罚为斩刑。清代斩刑细分为斩立决和斩监候，弃毁父母死尸律为斩监候，所以依据《大清律例》，比引律条第（26）条的刑罚实际应为斩监候。
该条是“发冢”条例二，比较完整的表达为“凡子孙发掘祖父母、父母坟墓……见棺椁者，皆斩立决；开棺见尸并毁弃尸骸者，皆凌迟处死”，薛允升著述、黄静嘉编校：《读例存疑重刊本》，卷三十一，第4册，第740页。
薛允升著述、黄静嘉编校：《读例存疑重刊本》，卷四，第2册，第109、110页。吴坛指出：“此条系仍雍正七年原例改定。乾隆五年馆修，以原议将捕役照知人犯罪事发藏匿家律治罪（笔者按：减罪人所犯罪一等），殊未允协，故改为受财故纵律治罪（笔者按：与囚之最重者同罪），纂如前例。”吴坛：《大清律例通考校注》，马建石、杨育裳编注，中国政法大学出版社，1991，第281页。
薛允升著述、黄静嘉编校：《读例存疑重刊本》，卷四第2册，第193页。
尽管明代的“比附律条”只是说“比附本条事例”，但结合王肯堂的意见不难得出其比附的名分关系。
沈家本：《明律目笺一?断罪无正条》，第1816页。有必要指出，明代的律学作品已经出现了“他”字，沈氏对史实的判断不无问题。
沈家本编：《刑案汇览三编》，卷四十三（下）“刑律?杂犯?不应为”所收光绪十年“儒师引诱学徒为非”之案。
如学者指出：中国人心中有一整体规范的概念，道、德、礼、法、习俗、乡约等，均为规范概念，但存在上下阶层。道是最宽广的顶层，法是最狭隘的基层，德、礼、习俗、乡约等分别构成了中间的层次。而司法者在作判决时先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥适地适用案情，便逐步探究较高层次的规则以谋求解决。参见张伟仁：《中国传统的司法与法学》，《法制史研究》第九期，2006，第217页。
