上述条款中，强奸、拐卖等各种犯罪类型中的被害人，需要特别标明其“不坐”，以近代刑法的视角来看，这种提示式的“注意规定”似乎不可思议，但笔者认为，其存在并非毫无意义。以《唐律疏议》“违律为婚恐喝娶”条为例，“诸违律为婚，虽有媒娉，而恐喝娶者，加本罪一等；强娶者，又加一等。被强者，止依未成法”[21]，按律疏解释，所谓“未成法”，是指“各减已成五等”，也就是按违律为婚已成减五等处罚，所以女方即便是被胁迫，只要是违背婚姻基本原则，诸如同姓通婚、亲属通婚、良贱通婚等情况下，也不能全身而退。其背后的立法考量可能是认为违律为婚的大错已经铸成，女方虽然是被胁迫，却非毫无反抗之机会，所以只能减轻刑罚，却无法去罪化。所以，古代刑律中的被害人（或无过错方），亦非全无责任。

　　或许正是因为古典“罪”的宽泛性，故立法者对于非罪之行为（者），需以“不坐”、“不论”之类之立法方式提醒审判官员，体现了一种“法有明文规定去罪化者不为罪”的思维。我们也可以窥得，传统律典的“断罪引律令”要求司法者具引律例，[22] 主要旨趣是要求其展示法律依据，它可以反映出传统司法“万事皆有法式”的法治倾向，却不能简单地等同近代的罪刑法定，进而纠缠其与“断罪无正条”中比附的吊桅并存。

　　古今刑法都面临着罪与非罪的判断与斟酌，在近代刑法中，因为罪刑法定之存在，类推的正当性颇受质疑，即便少数主张其合理性的学者，如认为“严格的禁止类推，结果正与禁止解释一样，历史经验已告诉我们，它完全没有作用”{2}（P.13）的考夫曼氏，也不得不辩解道“有些批评者认为我根本怀疑刑法上的禁止类推，这对我是一种误解”[23]，在惩治犯罪的驱动下，法学上的努力，无非是试图在其与保障人权的平衡中提出一定之标准，例如以类型来取代概念，作为可容许类推的界限[24]，或者以扩张“解释”之名，与类推划清界限。

　　而就比附而言，无论是传统律典的罪之标准，还是其去罪化的立法方式，皆使得其无需在罪与非罪的判断上承受过多的压力，“断罪无正条”与“断罪引律令”之间并没有实质的紧张关系。前提既然不同，比附的运用自然要比类推灵活得多。

　　三、比附的类型

　　先行研究中，中村茂夫从刑案出发，敏锐地指出：“类推是论理地分析法律规定，确定其意义，立足于为了推论某件事案是否包含在构成法律规范的语言里所进行的抽象化之思考过程……而比附似乎可以说是通过更大的视角捕捉事案的共同的本质部分，寻求其类似性。”[25] 管见以为这是相当独到的见解，但仍可进一步深入，例如：比附是在怎样的视角内展开？追求何种相似性？笔者以《大清律例》卷四十七所收的“比引律条”为基础，依据行为的相似性程度之高低，将其分为名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型。

　　（一）名分的比附

　　“比引律条”中，关于名分的比附有15条，占了50％。包括：

　　（第一条）僧道徒弟与师共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科。（第九条）妻之子打庶母伤者，比依弟妹殴兄姊律，杖九十，徒二年半。（第十条）杀义子，比依杀兄弟之子律，杖一百、徒三年；故杀者，杖一百、流二千里。（第十二条）奸义子妇，比依奸缌麻以下亲之妻律，杖一百、徒三年；强者，斩。（第十三条）奸乞养子妇，比依奸妻前夫之女律，其子与妇断归本宗；强者，斩。（第十四条）奸义妹，比依奸同母异父姊妹律，杖一百，徒三年；强者，斩。（第十五条）奸妻之亲生母者，比依母之姊妹论。（第十六条）奸义女，比依奸妻前夫之女律，杖一百，徒三年；强者，斩。（第十八条）夫弃妻之尸，比依尊长弃毁缌麻以下卑幼之尸律，杖一百，流三千里。（第二十二条）弓兵奸职官妻，比依奴及雇工人奸家长期亲之妻律，绞。（第二十三条）伴当好舍人妻，比依奴及雇工人奸家长期亲之妻律，绞。（第二十七条）义子骂义父母，比依子孙骂祖父母律，立绞。（第二十八条）骂亲王，比依骂祖父母律，立绞。（第二十九条）义子奸义母，比依雇工人奸家长妻律，立斩。（第三十条）谋杀义父之期服兄弟，比依雇工人谋杀家长之期亲律，已行者，立斩；已杀者，凌迟。