传统社会是个身份社会,法律对家族中的尊卑、长幼、亲疏、远近关系,社会上的贵贱、良贱范畴,结合特定的案件类型,予以区别对待,并不厌繁琐、持续不断地制定细则规定。就司法官员而言,辨析、确定涉案当事人之间的名分关系,乃审判之要务。这15则“比引律条”,正反映出司法中面对某一类型案件中立法尚未规范的关系,如何通过比附来确定合适之名分之过程。比如关于亲属乱伦的上述第(15)条,发生于明代,律学家王肯堂在《律例笺释》中指出:“奸妻之亲母,律无文,宜比附确当上请,盖论服则缌麻以上亲,以义则亦伯叔母与母之姊妹比也。{3}(P.708)”(笔者按:依《大明律》“亲属相奸”条,与伯叔母通奸是斩,母之姊妹是绞)。从明代的“比附律条”可窥得该案的处理结果:“女婿奸妻母,系败坏人伦,有伤风化,比依本条事例,各斩。”[26] 与明律相比,《大清律例》的“比引律条”在将名分关系明晰化的同时,更在律典正文的“亲属相奸”条中用律注标明:“若奸妻之亲生母者,以缌麻亲论之太轻。”[27](笔者按:依《大清律例》“亲属相奸”条,与缌麻亲通奸,杖一百,徒三年),还比依母之姊妹论。
有必要指出,上述的比附类型,即便以当代视角观之,也不能说是为了入罪之需要,比如上述第(1)条在共同犯罪的场合,将僧道与徒弟的关系比附为家长和卑幼关系,即可依据“共犯罪分首从”条:“若一家人共犯,止坐尊长”,[28] 比附之目的在于使徒弟出罪。在其他例子中,如伤害、通奸、杀人、弃尸、骂詈等本来即法有明文惩罚之行为,依据不涉及名分之普通条款(比如“凡和奸,杖八十”)便可入罪。可见,古人的“无正条”与近代的“法无明文规定”在理解上存在着一定差距,在名分的比附类型中,其毋宁为“法律没有适当名分之规范”,近代对比附之批判,不无偏颇之处。当然,不可否认比附与直接适用普通条款相比,在量刑上显然不同。
(二)类推式的比附
“比引律条”中如下五例,可谓类推式的比附:
(第三条)米麦等插和沙土货卖者[29],比依客商将官盐插和沙土货卖律,杖八十。(第五条)打破信牌,比依毁官文书律,杖一百;(第八条)遗失京城门锁钥,比依遗失印信律,杖九十,徒二年半。(第二十四条)奴婢诽谤家长,比依奴婢骂家长律,绞。(第二十六条)弃毁祖宗神主,比依弃毁父母死尸律,斩。
上述五例中,米麦与盐同为食物;信牌,作为置立于州县,拘提人犯,催督公事之物[30],与官文书同为记载官府事务之信物凭证;京城门锁钥与印信同为关防之物;“以不实之词毁人”的诽谤与“骂”这种“以恶言加人”之行为(两词解释见《汉语大词典》),性质相似(侵犯名誉罪);祖宗神主可以视为祖宗之化身。此类型之比附,似与类推并无二致。
(三)特别的比附
其余数条,似乎可以说已经超越了类推之界限,不妨称之为特别的比附。如果说上述第(3)条中的另一种情况,发卖猪、羊肉灌水比附客商将官盐插和沙土律,以现代的视角,尚可说是属于同一犯罪类型(生产、销售伪劣产品罪)的话,下列诸条可以说超出了当代法律人的想象力,如:
(第二条)强、窃盗犯,捕役带同投首,有教令及贿求故捏情弊,比照受贿故纵律治罪。(第四条)男女订婚未曾过门,私下通奸,比依子孙违犯教令律,杖一百。(第六条)运粮一半在逃,比依凡奉制书有所施行而违者律,杖一百;(第七条)既聘未娶子孙之妇,骂舅姑,比依子孙违犯教令律,杖一百;(第十一条)考职贡监生假冒顶替者,比照诈假官律治罪。(第十七条)偷盗所挂犯人首级,丢弃水中,比依拆毁申明亭板榜律,杖一百,流三千里。(第十九条)兄调戏弟妇,比依强奸未成律,杖一百,流三千里。(第二十条)拖累平人致死,比依诬告人因而致死一人律,绞。(第二十一条)官吏打死监候犯人,比依狱卒非理凌虐罪囚致死律,各绞。(第二十五条)奴婢放火烧家长房屋,比依奴婢骂家长律,绞。