在论证策略上，笔者试图以法律的内在视角，而不是诉诸外缘性的义理大道展开分析，原因在于深感后者常常会陷入某种“道理越‘深刻’，离事实真相越远”的窠臼。当然，前者亦非就是惟一或最优的方法，惟“千里之行，始于足下”，建立在坚实史料基础上的“分析法学”进路，更应该成为法史学研究的起点。

　　二、古今刑法的不同逻辑

　　本文所指的比附，出自于传统律典的“断罪无正条”，《大明律》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”[11]《大清律例》该条除个别措辞上稍加增修外，基本沿袭明律[12]。

　　关于此条，明代律学者张楷的解释，是笔者见过的诸多律学著作中最为详细的，其曰：

　　谓如有人犯罪，律令条款，或有其事而不曾细开，是为“该载不尽”；或迹其所犯，无有正当条目以断，是为“无正条”。凡若此，必当推察情理，援引他律以相比附。如京城锁钥，守门者失之，于律只有误不下锁钥，别无遗失之罪，是该载不尽也，则当以理推之，城门锁钥与印信、夜巡铜牌俱为关防之物，今既遗失，则比附遗失印信巡牌之律拟断。又如诈他人名字附水牌进入内府，出时故不勾销，及军官将带操军人，非理虐害，以致在逃，律无其款，是无正条也，则必援引别条以比附之。诈附水牌者，比依投匿名文书告言人罪律。虐害军人者，比依牧民官非理行事激变良民者律。[13]

　　依据其释义，第一个“若”字应作“或者”解，[14] 可见明律的比附，适用于两种情况：法律的“该载不尽”与“无正条”。前者接近于唐律的“举轻以明重”[15]，即某一行为，法律明确规定其有罪，那么与之相似、但性质更为严重的行为自然更应该入罪。但明律比唐律有更明确的指示，其操作的全过程为：《大明律》“门禁锁钥”条对误不下京城门锁钥设有专款，与误不下锁相比，遗失锁钥行为的危害性显然更重，通过“举轻以明重”，经比较衡量决定入罪后，又以锁钥与印信、铜牌等同为关防之物，《大明律》“弃毁制书印信”条对遗失印信、铜牌的行为设有专款，遗失印信、铜牌与遗失锁钥事理相同，故可比照该款适用。

　　从关防之物的角度，将锁钥等同于印信、铜牌，与日本判例认为火车与汽车“因系行驶于轨道上，且俱为迅速、安全、并能运输多量客货之陆上交通工具”[16]，颇为相似，具有类推之性质，“无正条”时所举的诈附水牌、虐害军人者的比附之例，其相似性问题，也颇值商榷，但我们或许不应混淆时空的差别，简单地以其违反罪刑法定主义来“以今非古”。

　　如果比附的载体--传统律典--因其以规范犯罪与刑罚为主，可视为刑法的话，我们需审慎地看到古今刑法内在逻辑（inner logic）的不同。

　　首先，是罪的标准问题。在何谓犯罪的问题上，传统律典的“不应得为”堪称底线条款，“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之）”，即以“常识性的衡平感”--情理--作为衡量“罪”之标准，这使得其不免混同于一般的社会道德感，起点甚低，与近代刑法认为犯罪具有严重社会危害性，以法定类型为准有所不同。

　　其次，是去罪化的问题。在传统律典中，常可见“不坐”、“勿论”等标明行为（者）的非罪化的字样，以《大清律例》为例，有如“犯奸”中“强奸者，妇女不坐”[17]；“略人略卖人”中“凡设方略而诱取良人（为奴婢），及略卖良人（与人）为奴婢者，皆（不分首从，未卖）杖一百，流三千里……被略之人不坐，给亲完聚”[18]；“收留迷失子女”中“若得迷失奴婢而卖者，各减良人罪一等。被卖之人不坐，给亲完聚”[19]；“娶部民妇女为妻妾”中“凡府、州、县亲民官，任内娶部民妇女为妻妾者，杖八十……（恃势）强娶者，各加二等，女家不坐，（妇归前夫，女给亲）……”[20]。