“形式正义”之中心理念,就是将程序设计得能够保障控辩双方有效对抗和充分辩论。一言以蔽之,当事人主义就是对抗制或辩论主义。在此结构中,当事人、公正、程序规范等结构要素便要对应优位于法官、效率、技术规则。当事人主义倡导法官中立兼听并消极裁判,然而,这个消极的裁判者并不完全消极,甚至可以说他根本就不是退隐到幕后,而是完全的在场。一方面,他要有效而严格地组织证据展示、陈述、论证、质证和辩论等程序的有序进行;另一方面,对于控辩双方所提出的证据有效性和可采性决定是否动用采纳权或排除权。由此不难看出,当事人主义模式中的法官并非不调查事实、不收集证据,只不过是将收集证据调查事实的场合移转到法庭,并且是在控辩双方共同在场的情况下、借助双方激烈而富有成效的论辩以发现真实,这要较之职权主义模式中所进行的事实调查和证据收集更为有效。在此,法官在与控辩双方的对立关系中,绝不是处于从属性的或依附性地位,而是完全获得了主导性,控辩双方的充分论辩,那都是说给法官听的。与此同时,被假定保持中立而消极裁判的法官在认定事实和适用规范的过程中,是无法承诺其形式理性思维之纯粹化的,在此过程中,法官的“前见”始终会发生作用,“法官带进案件中的那些成见(preconceptions)并非外在的和无关的异己物。心智白板(tabula rasa)并不是司法的理想。”[13](P158) 按照诠释学进路,无论是案件的事实真相还是实在法规范的意义始终只能是一种“效果历史(effective history)”,“在理解中所涉及的完全不是一种试图重构本文原义的‘历史的理解’。我们所指的其实乃是理解本文本身。但这就是说,在重新唤起本文意义的过程中解释者自己的思想总是已经参与了进去。”[14](P495) 因此, 法官并非是绝对超然和完全中立的, 他始终是一个主导程序进程、 决断案件事实并决定法律适用的“在场者(presencer)”,并在实质上优位于提出请求和陈述理由的当事人。 出于公正优先于效率的价值考虑,当事人主义程序模式放任乃至纵容对抗双方激烈竞技,这种以古典自由主义为理论基础的形式法治之纠纷解决模式中,“自由成为程序的内在精神,程序进行遵循自由主义理念,以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式,当事人双方拥有完全自由之意志,作为对立和对抗的两造,运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。”[15](P200) 然而,形式平等倘若缺乏事实条件和经验基础,所带来的必将是一种程序异化后果。“纯粹的对抗制(adversary system)诉讼模式难以自发地保障接近正义,却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。”[15](P202) 这样,当事人主义旨在追求的公正价值恰恰因为形式正义进路的实践命运最终丧失了公正性,因为它必将失去效率,而效率同样是一种不可或缺的价值。另外,由于形式正义和规则之治理念下的程序规范势必要求程序的设计必须兼顾一般化和体系化两个方面,从而,这种设计便应该考虑周详,细致入微,多方兼顾,最好能穷尽构想一切可能性事实,这样,这种程序便越来越繁复,越来越面广量大,因而也就越来越专业化了。最后,不是在律师或技术专家的帮助或代理下,常人是再也不可能独自走进法院打起官司,程序规范最终技术化了,法学家成为制度技术专家。这样,技术规则也就要优位于那个与其对立的正义价值取向的程序规范。同样,由于巩固形式正义之中心理念的二元对立结构要素间的优位等级关系一一发生了逆转,从而当事人主义之“形式正义”中心主义理念也最终崩溃。