[一]重视实质正义：在程序性制裁机制中引入“无害错误”的分析环节
1.无害错误的定义
在美国刑事诉讼中，存在着相当细致、精巧的无害错误分析与处理机制。[33]其经典表述之一来自于美国联邦刑事诉讼规则第52条[a]项，“任何不影响重要权利的错误、缺陷、不一致或者矛盾，应当予以忽略”。笔者认为我国应当在程序性制裁机制中引入无害错误分析的环节。无害错误是指司法人员并未影响人民法院正确判决的程序性违法行为。在程序上容忍这样的无害错误，意味着不单纯因为司法人员违法而影响其诉讼行为的应有效力。这一表述其实是渊源于我国修改前的刑诉法第138条之规定，即“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。之所没有采用现行刑诉法第191条中“可能影响公正审判”的表述，是因为它对程序正义过分强调，如果不顾现实条件及其负作用勉强适用，反而可能在实践中流于形式。[34]笔者认为，对“并未影响人民法院正确判决”的程序性违法行为，应当进一步解释如下：司法人员的违法行为不影响案件实质正义，同时尚未震惊普通人良知。有些司法人员的违法行为，如刑讯逼供、暴力取证等行为，严重侵犯诉讼参与人权益，冒犯人类基本良知，不必考虑实质正义的问题，应直接推定为有害错误，承受程序性制裁。
2.无害错误的认定标准
无害错误的认定标准包括两项需同时具备的检验条件：实质正义检验条件与震惊良知检验条件。程序性制裁机制有着天然的反实质正义倾向，所以应当以实质正义之维护作为无害错误分析的基点之一，由此使程序正义与实质正义可以相互规制，不至于使任何一方偏激化、极端化。实质正义亦即实体正义，被追诉人依其实质上的“有罪”或者无辜与否，获得其应有的处理，这种正义实现的主要基础是案件事实被如实、客观认定。在检验案件的实质正义是否获得实现时，应当充分注意除了违法证据之外的其他有罪证据的确实性与充分性，这类似于美国法院分析无害错误的“极充分证据”检验标准。[35]但是，如果过分强调实质正义，就可能出现一些负面效果。在尊重实质正义的前提下，遏制无条件强调实质正义的方法，是确立“震惊良知”的检验标准，即从一般民众的心理出发分析司法人员违法行为的严重性与可责性，看其是否突破民众关于文明、伦理与司法正义的心理底线。这一主观性标准其实是借鉴于美国联邦最高法院关于Rochin v. California案件的判决，有着一定的抽象性，由无害错误的分析者根据某时某地民众的主流价值观进行评判，给公安司法机关回应民意留下较多的空间。必须认识到，在有些案件中，司法人员极为暴虐的违法行为也可能无损于案件的实质正义，在此时如果再单纯依据实质正义检验标准认定这类违法行为是无害错误，势必走向比程序正义意识形态化更坏的另外一个极端。只要司法人员的违法行为足以震惊普通人的良知，那么不管其是否能够收集到足够的客观证据，也不管案件的实质正义是否得以实现，即应认定“影响人民法院正确判决”，必须加以彻底的否定，予以严格的程序性制裁。
3.无害错误的审查程序
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作程序，主要包括以下五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证与法庭处理。在这种程序中，控方可以于程序启动时主张相关违法行为构成无害错误，然后于证明阶段对此予以举证证明，最后由法院裁决。当然，程序性制裁不限于非法证据的排除，无害错误的分析程序也不限于前述规定所框定的审查程序。无害错误分析其实是程序性制裁机制中的一个环节，哪里存在程序性制裁机制，哪里就应当存在进行无害错误审查的可能。因此，在一审程序、二审程序、审判监督程序与死刑复核程序中，都有可能存在进行无害错误审查的子程序。在进行无害错误分析时，公安司法机关所有的违法行为，比如公安机关违法讯问或者一审法院剥夺被告人辩护权，都可以成为被审查的对象。在审查程序中，审查者首先认定或者假定被审查的行为是违法行为，然后由检察机关承担其构成无害错误的证明责任。审查者如果最终得出该违法行为并非无害错误的结论，即考虑如何对其进行适当的程序性制裁，否则即在程序上予以容忍。
[二]校正机械与抽象适用之弊：遵循利益权衡原则，对违法行为区别对待
1.遵循利益权衡原则
立法者在构建程序性制裁制度时，有两种方法可资选用：一种方法是制定较为机械的概括规则，同时以特定例外作为补充；另外一种方法是遵循利益权衡原则，即将公共利益、被害人利益与被追诉人利益进行对比以做选择，注重分析某具体案件的所有相关事实与情节。很明显，后一种方法更为灵活，给处理案件的司法机关更大的裁量空间，使其可以考虑更为详尽的情由，更能平衡实质正义与程序正义之间的关系。美国采取的是第一种方法，当法院发现警察违反了搜查与扣押规则，除存在例外情形，将所有的证据加以排除。加拿大则与其不同，一旦证明存在违宪行为，法院进行有着自由裁量余地的分析来确定证据的可采性。法院考虑三个要素，第一，采纳该证据是否会影响到审判公正。如果证据为实物证据，那么相对于警察以胁迫的方式取得供述，对审判公正性的影响就会小得多；第二，如果采纳证据不会影响审判公正，法院就要权衡违宪的严重程度，由此确保并不因为宽容警察的不当行为而使司法系统受到玷污；第三，法院检验证据排除的效果，即法律体系的声誉是因为排除证据，还是因为采纳证据而遭受更严重的损害。[36]很明显，加拿大法院比较重视不同利益之间的权衡，强调法院处置的灵活性。借鉴域外经验，笔者认为，要减少机械、绝对适用程序性制裁的可能，我国应当在程序性制裁机制中确立利益权衡原则，可以在刑诉法中规定，“除法律另有规定外，人民法院应当平衡社会公共利益、当事人利益与其他诉讼参与人利益，对违法司法行为的效力及相关证据的证据能力予以认定。”它与一刀切式的机械规定相比，固然显得较为模糊，不如其确定、清晰与具有更强的可预测性，但是正如富勒所讲的那样，“一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更有害。”[37]遵循利益权衡原则的方法，注意分析案件的所有相关情节，重视实质的公正，否定对某些价值意识形态化的坚持，有着一些明显的优点：第一，绝大多数的“有罪”的被告人，不会因为证据排除获得侥幸的、不公平的收益。这种处理结果符合社会公众通行的道德观，易于获得公众的认可与支持；第二，使公安司法机关对公众处于变化之中的价值偏好保持良好的回应能力，从而以积极地顺从民意来体现出民主社会的真谛；第三，更能给公安司法机关实现实质正义留出自由裁量的空间，所以就能有效减轻其不能实现正义的无力感与负疚感，减少其为避免令人厌恶的结果而曲解法律本意、歪曲案件事实与说谎的可能。
2.类型化司法人员的违法行为予以区别处理
在构建程序性制裁机制时，应当结合案件的具体情况，对司法人员的不同违法行为进行类型化分析，适用区别处理的原则，选择宽严不一的、具体的与灵活的应对态度。陈瑞华教授也认可这种区别化处理的方法，他心目中的程序性制裁并非针对司法人员所实施的任何违法行为，“刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的‘程序性违法行为’，而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为”，“离开了公共侵权的属性，程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质，而在受到程序性制裁方面就不具有充分的正当性。”[38]林喜芬博士也提出，应当科学合理地改善程序性制裁机制体系，实现程序性制裁的宽严相济。[39]对不同的违法行为进行程序性制裁应秉持的区别态度，可以通过如下方法得以实现：第一，将某些非法司法行为直接推定为有害错误，对其不必进行无害错误分析。这相对于可承受无害错误分析的非法行为，意味着得到更为严厉的制裁；第二，在进行无害错误分析时，可以设置宽严不一的认定标准。比如前述“不影响案件的实质正义”与“未震惊普通人良知”都是较为抽象的表达，审查者可以针对不同的违法行为进行不同的解释以求区别对待；第三，设计有着分层性与针对性的程序性制裁措施体系，比如终止诉讼相对于程序倒流而言即有着更为严厉的制裁效力。影响对违法司法行为进行类型化并进行区别处理的因素较多，比如：被追诉人所实施犯罪是否重罪、是否采用暴力犯罪手段、可能接受的刑罚是否为死刑；司法人员不同的违法行为是否损害刑事诉讼认定事实的功能，是否违背普通人良知；司法人员所侵犯的权利是否为基本权利；违法司法行为涉及到的证据是否为实物证据，等等。只有这样才可以更好地关照实质正义，从而照顾到被害人的正当利益、控诉机关的控诉利益与社会民众的合理诉求。当然，诸如刑讯逼供等严重侵犯人权的行为，应当直接被推定为有害错误，承受程序性制裁，无害错误分析环节之引入丝毫不影响程序性制裁机制在这方面发挥出重大功能。
