2.慑止效应阙如：历史共业背景下程序性制裁机制的宿命
笔者认为，面对公安司法机关的历史共业，对某一具体诉讼案件中的违法行为进行处置，很难发挥出慑止效应，只能是局限于个案中的制裁。原因在于：
第一，司法人员的违法行为不能被及时地发现与必然地处置。要使程序性制裁的慑止效应得以产生，司法人员的违法行为必须能被及时发现，作为样板的“在先制裁”才能够向一般司法人员传递出警示信息。但是，在我国司法实践中，基于历史共业的存在，对司法行为的外在的、确实的与有效的微观监督较为缺乏，使客观存在的违法行为不能被外部及时发现、必然发现，或者被熟视无睹。因此，有针对性的程序性制裁之启动并不是必然的，而是有相当大的偶然性与散在性，普通司法人员可能将个案中的制裁归因于运气欠佳。此外，历史共业也使大规模地、必然地处置司法人员的违法行为成为不可能。我国刑事案件呈高发态势，司法人员犯罪打击能力较弱，违法行为有着一定的多发性与普遍性，在此条件下，必然地、大规模地制裁司法人员的违法行为，可能导致刑事司法体系的崩溃。但是，国家是绝不能容许这样的后果发生的。在我国，就有法官认识到这一点。比如，在吉森林涉嫌受贿罪案件中，二审法院虽然确认检察机关在侦查时采取的强制措施非法，法官本人也认为应当适用非法证据排除规则，但是在撰写裁判文书时却回避了如何处理非法证据的问题，而是不得不指出，“如果仅仅以检察机关非法取证为由，适用非法证据排除规则，可能产生如下后果：已经被判有罪的罪犯提出申诉，称其也是被检察机关以非法限制人身自由的方法获取有罪供述，而法院则是根据其有罪供述作出有罪判决的。这一后果是不堪设想的。”[11]
第二，程序性制裁与司法人员个人利益联系较弱，制裁信息的个人警示性差。程序性制裁要发挥慑止效应，“在先处理”传递的信息所含的警示性必须要明确，使受众可以借此产生自己个人利益受到影响的联想。但是，程序性制裁机制本身存在一个很大的缺陷，即程序性制裁与司法人员个人利益联系不是很紧密，所以司法人员可能欠缺矫正其行为的心理动机。在美国，被人们称为“黑暗王子”的Rothwax法官认为，美国现在的有关搜查与扣押的规则是不可行的与无效的。除了极少的例外，警察局并不因为证据遭到排除就制裁警察，或者使其承担责任。警察甚至可能不知道证据被排除。[12]这种情况在我国也是存在的，而且在历史共业的背景下体现得更为突出。我国刑事诉讼某些处理机制，比如审判委员会决定案件与政法委协调案件，责任承担主体不明，程序性制裁就很难与个体司法人员的私人利益挂钩。因为隐藏在模糊主体背后的行为人对任何警示信息的感触都必然是迟钝的，所以，再严厉的程序性制裁也不会发挥出矫正行为的作用。另外，在我国司法实践中，公安司法机关领导对一线办案人员的违法行为普遍持漠视态度，甚至公众对此也较为容忍。司法人员对违法行为得到容忍有着强烈的心理预期。很明显，刑事诉讼中的历史共业，已使程序性制裁的警示信息严重空洞化与虚无化。
[三]效益困局：我国程序性制裁机制的“成本”、“收益”权衡
程序性制裁机制的收益，自然不限于其慑止效应的充分发挥，也包括其他一些收益，比如“使司法机关避免合伙进行非法行为的污点，并且向人民[非法政府行为的所有潜在受害者]保证，政府不会从其非法行为中获利，从而使严重损毁公众对政府的信任的风险最小化”。[13]不过，相对而言，慑止非法行为这种收益更为现实、更为具体、更为重要。美国联邦最高法院在分析非法证据排除规则时，也只是将慑止效应与成本进行权衡，即证据排除“只有其慑止效应高于放纵有罪的与可能有危险的被告人的实质成本时，方予适用”。[14]在本文中，基于篇幅所限，不再探讨除了慑止效应之外的其他收益，不过在进行“收益—成本”分析时，会把其适当地纳入定性判断之中。
前文已表明，基于历史共业的存在，即使我国全面构建程序性制裁机制，也几乎难以取得重要收益——慑止效应。同时，仅仅在个案中适用的程序性制裁有着重大的社会成本的支出。这些社会成本除了笔者于后文阐述的道德风险所引发的社会成本外，还包括如下成本：
1.成本之一：可能降低公安司法机关控制犯罪的能力，甚至架空法律
就程序性制裁机制来说，即使合理设计与理性适用，有时也可能排除有着客观证明力的证据，影响案件事实的如实认定，甚至无法有效追究客观上有罪者的刑事责任，从而冲击犯罪控制体系。其实，公众对打击犯罪的期求是刚性的，实践之中的刑事诉讼必须采取各种方法，在一定程度上满足这种期求，如果程序性制裁机制降低打击犯罪的程度到民众不能容忍的地步，就必然出现陈瑞华教授所讲的“刑事程序失灵”的现象。[15]在实践中，打击犯罪的需要往往使纸面上的“保障人权”的机制被架空，对此，我们可以以“同情性理解”的态度从我国刑诉法初次修改后在实践中被大力抵制获得例证，还可以从域外获得启示：被视为美国文化象征的米兰达警告机制在相当程度上被规避与架空。美国学者Weisselberg教授指出，自米兰达案件作出判决后的四十多年的时间里，联邦最高法院有力地鼓励警察在实践中规避米兰达防护措施。证据表明，作为一种保护性机制，米兰达机制大体上已经死亡。[16]这些告诉我们，程序性制裁机制可能会处于失灵的状态，而如果法律已经制定却被迫搁置，很明显会使民众对法治的信仰受到极大的损害。
2.成本之二：可能进行无谓的程序倒流，有损诉讼效率
在我国，保持较高的诉讼效率是社会现实对刑事司法系统提出的重大要求。不区分具体情形，一律对司法人员的违法行为进行程序性制裁，必然导致无谓的程序倒流，从而降低诉讼效率。诉讼效率的降低会进一步产生其他一些不利后果：第一，它会使司法资源显得更为稀缺与紧张，甚至会挤占处理严重犯罪案件的人力与物力资源，这在我国公安司法机关办案任务极为繁重的情况下更是如此；第二，无视第一次处理的证据与事实情况，无谓地程序倒流，会使第二次处理机械地重复大部分原先的行为。司法人员明知最终的结果不会发生改变，依然装腔作势地举证、质证与辩论，这本身就具有一种伪善的色彩。其后果即如美国联邦最高法院指出的那样，“若不论错误对判决结果的影响为何，即一律发回更审，只会鼓励当事人滥用司法资源，导致人民对司法的鄙视”；[17]第三，对当事人也有着负面影响。因为刑事诉讼的进行必然需要当事人的参与，如果因为技术原因对实质问题早已明确的案件重复处理，也会给当事人增加讼累，甚至“在客观上可能延长被告人的羁押期限”，或“可能使被告人处于更加危险的境地”。[18]这些都可以看成程序性制裁机制因为降低诉讼效率而导致的社会成本。
3.成本之三：可能背离民意，损害民众对司法体系的信任
李浩教授针对民事诉讼中的“唯程序论”指出，“如果对当事人说，进行民事诉讼主要是为了追求程序上的利益，感受程序公正带来的快乐，他们一定会感到一头雾水。”[19]其实，在刑事诉讼中，民众有着期望获得实质正义的强烈心理诉求。张曙博士经过实践调研发现，“当事人在刑事诉讼中参与诉讼的出发点和最终落脚点都在于得到一个公正的实体结果”，“当事人作为诉讼主体参与刑事诉讼，不可能单纯为了参与而参与，在参与刑事诉讼的背后，都有着其实体利益的考量”。[20]笔者认为，民众的认识与偏好或许在法理上有着不甚妥当之处，但是他们有权要求立法机关与司法机关尊重这种价值定位与选择，有权要求制定与执行反映自己价值偏好的刑事诉讼规则，这正如苏力教授所指出的那样，中国的法治“必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，尽管未必能完全一致”。[21]反观程序性制裁机制，可以发现它有着固有的反实质正义的倾向，如果仅仅在个案中比较极端地适用，可能出现这种结局：有些案件有“看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线”。[22]这即是背离民意，有违民主原则。在程序性制裁机制无法发挥慑止效应的背景中，公安司法机关在尊重民主与进行程序性制裁之间面临两难选择：或者只是在纯粹的个案中排除有着证明力的证据，宣判实质有罪的被告人无罪，这会冲击公正底线，冒犯公众情感，损害民众对刑事司法体系的信任；或者为规避前述后果，曲解法律含义、虚假认定事实，以不合理的手段追求相对合理的实体结果。这两种选择，无论哪一种，都是弊大于利。
