由前述可知，在我国现行情况下，如果将学术界所理解的程序性制裁机制付诸实施而不进行合理的设计，既发挥不了宏观意义上的慑止效应，又可能出现许多负面效果，需支付巨大的社会成本。当然，我们无法对成本支出与所得收益进行精确的量化对比，但是面对如此巨大的社会成本与慑止效应阙如的现实，必然会产生如下疑虑：这样的成本果真是值得付出的吗？笔者的判断是，程序性制裁机制所取得的收益低于其社会成本支出，这种窘境即是该机制的效益困局。

　　二、程序性制裁机制的道德风险

　　程序性制裁机制如欲在我国刑事诉讼中得到顺畅的适用，并且得到社会公众的认可与支持，必须通过伦理评价，受制于道德规制。通不过基本伦理评价的制度，必然在“合法性”上存在缺陷，得不到公众的理解与接纳。程序性制裁机制有着固有的反实质正义的倾向，就其本性而言易于机械适用与抽象适用，存在相当大的道德风险。

　　[一]道德风险之一：损害被害人期望利益，使被害人工具化

　　被害人对公安司法机关有着一定的合理预期，比如公安司法机关依据案件事实处理案件、对实质有罪的被追诉人进行惩罚等。这种合理预期是被害人朴素情感的体现，蕴含着其根本利益，被害人也正是因为这种期望，放弃对私力救济的选择。但是，程序性制裁机制恰恰有着鲜明的功利性，在某些情形中无顾案件的客观事实与实质正义，损害被害人的期望利益，而这样做却是为了实现维护司法声誉、整肃警纪或者为被追诉人提供救济的目的。此时的被害人实际上、客观上已成为国家追求刑事政策的手段，被严重地工具化。康德指出，“人是一个可尊敬的对象，这就表示我们不能随便对待他。他不纯粹是主观目的，并不纯粹因为是我们行为的结果而有价值，他乃是一种客观目的，是一个自身就是作为一个目的而存在的人，我们不能把他看成只是达到某种目的手段而改变他的地位。”[23]程序性制裁机制将被害人作为实现特定刑事政策的手段，违反了“人是目的”的道德伦理准则。

　　克林顿认为：“两百年前，我们的立国之父认为，政府绝对不能仅仅因为人们是被指控的犯罪人就践踏其权利。如今，我们则要确保在继续保障被追诉人权利的同时，政府并不去践踏被害人的权利。”[24]这种观点切中美国刑事诉讼之弊，对我国一些将被追诉人权利保障意识形态化的学者而言，有当头棒喝的警醒之效。罗尔斯指出，“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益为名，也不可逾越。”[25]与此相类似，被害人在刑事案件据事实进行处理的方面，享有正当的权益，这也是一种不可侵犯的权益，如果以整肃警纪甚或维护法治的名义而加以侵犯，那么正义也将不复存在。从伦理的层面上看，被害人不能因为“警察的过错”而丧失自己在刑事诉讼中的实质正义，否则他所处的刑事诉讼是不道德的，但是程序性制裁机制恰恰具有这种使被害人工具化的道德风险。

　　[二]道德风险之二：使不同的被追诉人不能获得应有对待，违反公平原则

　　郑立新教授认为，无论将公平、正义理解成一种精神取向，还是一种制度安排，其最根本的精神实质是保证人们获得其应得的东西，这种东西或者是利益或者是损害，正如古罗马法学家乌尔比安认为的那样，正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。[26]李林研究员引用彼彻姆的观点指出，公平一词常被用来解释正义，对正义的理解和认识，往往表现为一种“应当”的道德评价，与正义的一般意义最为切近的内涵是应得的赏罚，一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么这种行为便是正义的行为。[27]从这个角度来看，程序性制裁机制难以通过依据公平原则进行的道德评判：在排除非法实物证据时，程序性制裁有可能对无辜者毫无利益可言，同时却使实质“有罪”的人员侥幸受益，这体现出任何国家的程序性制裁机制内在的道德困局。美国学者Harris指出，当警察进行非法的搜查与扣押，不管是不是在客观上发现了证据，其行为都是违法的，但是只有那些警察通过搜查与扣押获得证据的当事人，才可能借助证据排除规则获得救济。对无辜的人们来说，警察不会获得任何证据，也不会对其提出指控，也就不存在可以让法院排除的证据，因此，无辜的当事人从证据排除规则这里得不到任何的利益。[28]另外，在被告人涉嫌占有违禁品的案件中，被告人请求排除的非法证据，即有着客观性的违禁品，可能是主要的有罪证据，有时甚至是唯一的证据。假如法院排除这些证据，被告人虽然明显实施了犯罪，但是却可以逃脱制裁，这意味着证据排除规则扭曲了审判程序认定案件事实的功能，不值得同情的当事人得到了不应有的侥幸收益。[29]这位美国学者指出的事实，在我国刑事诉讼中也是存在的。通过程序性制裁排除有着客观证明力的实物证据，实质无辜与客观“有罪”的被追诉人得到了其不应得到的对待，很明显，这有违公平原则，导致道德风险的产生。

　　[三]道德风险之三：促使司法人员实施不当行为

　　认可程序性制裁机制的人们，总是假设司法人员面对漠视实质正义的案件处理方式无动于衷，对被害人工具化与被追诉人获得侥幸利益完全认可。其实，这种假设是不能成立的。为了实现有着相当实质合理性的案件处理结果，司法人员有着强大的心理动机规避程序性制裁，他们所采取的不当行为，如规避法律、曲解法律、歪曲事实与说谎，客观上正是为程序性制裁所促使而实施。美国学者Harris指出，法官与其他公民一样，有时会发现实质有罪的被告人因为排除规则而侥幸受益是难以接受的，可能在审理中试图规避这个结果的出现，从而可能对事实持一种变通的理解，由此认定警察的相关行为符合现行法律的规定。更为糟糕的是，审判法院与上诉法院在作判决或者撰写意见书时歪曲法律，以避免排除证据。[30]美国学者Wilson也认为，排除规则可能时常鼓励警察说谎，来掩盖侵犯被追诉人权利的事实。因为适用证据排除规则可能导致有罪人员获释的严重后果，警察在某些案件中断定，为了避免适用这一规则，说谎是正当的。[31]这种情况，很明显在我国出现的可能性也是巨大的。司法人员基于追究实质“有罪”的被追诉人的刑事责任这种朴素的道德感，规避法律、曲解法律、歪曲事实与说谎，不能不说是程序性制裁机制所促发、诱导的道德风险。值得特别指出的是，我们在考虑这个问题时，还应当注意一个特别的因素：我国司法人员所处的有着高度外部压力的职业环境。周永康指出，“发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任”，“政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”[32]在此情况下，如果以庸俗实用主义的态度对待政治层面的维护社会稳定的要求，各级公安司法机关必然将“维稳”视为是至高无上的刚性约束，这必然给司法人员造成相当的心理压力，从而强化了程序性制裁机制诱发司法人员实施不当行为的动机的道德风险。

　　三、程序性制裁机制之弊的应对举措

　　我国必然走向刑事诉讼精细立法的方向，遵循程序法定主义，全面建立程序性制裁机制，这是历史的必然。不过，在这个前提下，我国应当正视程序性制裁机制的缺陷，采取措施加以应对。当然，最为重要的举措是改良我国整体的刑事诉讼机制以及更为宏观的政治、经济与文化体制，清除历史共业的遗毒，这是使程序性制裁机制真正发挥慑止作用的前提。也就是说，使程序性制裁走出效益困局的根本出路，还是在刑事诉讼机制之外。不过，这并非本文所能够探讨的问题。本文要研究的，是在程序性制裁无基本慑止效应的前提下如何进行内部的改良，使其不致被盲目、抽象地适用，从而尽可能地减缓道德风险之弊。笔者认为，可以采取的措施主要包括如下两项：第一，在程序性制裁机制中引入无害错误的分析环节，使这种机制中同时存在“制裁”与“容忍”的双重视角与双重分析机制，将特定的违法行为确定为无害错误，从而使之不承受程序性制裁措施，由此克制程序性制裁天然的反实质正义的倾向；第二，确立利益权衡原则，对违法行为予以区别处理，使人民法院可以适当考虑更多影响实质正义与程序正义之平衡的因素，更为灵活地回应一时一地之民意，这样可以在一定程度上克制程序性机制可能被机械适用、抽象适用与盲目适用的弊端。