刑事诉讼程序性制裁机制之弊端及其应对
蒋鹏飞
【摘要】程序性制裁机制固然有着重大价值，但是也应当承受效益分析与伦理评价。在我国刑事诉讼存在历史共业的背景下，程序性制裁机制将无法有效慑止司法人员的违法行为，其收益低于所付出的社会成本，陷入所谓的效益困局。另外，程序性制裁机制有着反实质正义的天然倾向，具有很强的功利性，会产生相当程度的道德风险。为了应对程序性制裁机制之弊，应当重视实质正义，在该机制中引入无害错误的分析环节，同时遵循利益权衡原则，对违法行为区别对待，以校正其机械适用与抽象适用的倾向。
【关键词】程序性制裁；效益困局；道德风险
【全文】
在我国刑事诉讼中，有着侦查、检察与审判职责的司法人员经常实施一些侵犯诉讼参与人正当权益的非法行为，如刑讯逼供、暴力取证与超期羁押等。为了应对这些非法行为，学术界强调刑事程序的独立价值，要求建立程序性制裁制度。一时间程序性制裁机制被置于神坛之上，承载了较高的期待。对此，张曙博士指出，“由于程序公正的日趋重要，一种新的程序至上的观念逐渐弥散，导致了实体正义的重要性被淡化甚至被虚无。”[1]笔者认为，轻视程序正义是有害的，不过，程序正义意识形态化的倾向将复杂的现实利益冲突与平衡的问题抽象化、简单化、情绪化与片面化，同样是有害的。必须要认识到，程序性制裁机制也存在着缺陷。不管我国司法实践是何等地需要程序正义理念与程序性制裁机制，都不能把目光仅仅聚焦于其价值，而忽视对其缺陷与不足的审视。目前，实务界还存在着强烈的忽视程序正义的情形，严重侵犯公民基本人权的违法职务行为时有发生，佘祥林、赵作海等案件严重挑战了人们的道德底线，但是这些并不妨碍我们在理论上研究程序性制裁机制的缺陷与不足。陈瑞华教授在构建程序性制裁理论时，对程序性制裁的局限性也作出了界定与分析。[2]这种分析有助于在完善我国刑事诉讼立法时摆脱对程序正义的盲目信任，改良程序性制裁机制，避免出现因为巨大的执行成本而被搁置的局面。
我国实在法意义上的程序性制裁制度与学术界的构思相比，处于严重滞后的状态，远远没有达到陈瑞华教授所期望的“违反宪法宣告诉讼行为无效，违反程序法宣告其结果无效”、“所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为，都能受到相应的程序性制裁”的程度。[3]本文所研究的对象是学术意义上的程序性制裁机制，其主要制裁模式包括“非法证据排除规则、诉讼终止制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度及解除羁押制度”，[4]基本原理“在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序”，“这种对违法所得利益的剥夺是以宣告行为无效、证据无效甚至裁决无效的方式来进行的”。[5]本文分析主要是从两个角度切入：效益分析与道德评价。所谓效益分析，是指程序性制裁机制适用所带来的收益与支付的成本，进行收益与成本之间的权衡；所谓道德评价，是指依据有着普遍约束力的道德准则对程序性制裁机制及其适用后果进行评判。笔者认为，如果在我国刑事诉讼中机械地、抽象地与绝对地适用程序性制裁机制，将导致效益困局与道德风险。我国在全面建构程序性制裁机制的同时，还应当注意对其进行内部改良，比如引入“无害错误”的分析环节、确立利益权衡原则、对不同类型的程序违法行为进行区别处理，由此平缓其效益困局与道德风险之弊。
一、程序性制裁机制的效益困局：从慑止效应的角度
[一]慑止效应：程序性制裁机制应有的重要收益
程序性制裁机制的慑止效应，或称为威慑效应、吓阻效应，是指通过在个案中对程序性违法行为进行程序性制裁，干预潜在的、不特定的违法司法人员的心理预期，进而对其产生威慑、遏制与制止的效果，以此实现防范其实施违法行为与维护合理的刑事诉讼运作秩序的目的。在美国，非法证据排除的慑止效应受到极大的重视，如美国联邦最高法院首席大法官Roberts指出，搜查或者逮捕是不合理的，并不必然意味着要适用排除规则。这个规则，并不是一项个人的权利，只有其慑止效应高于放纵有罪的与可能有危险的被告人这种实质成本时，方予适用。非法证据排除规则一般是通过其慑止效应护卫第四修正案权利。排除规则的目的是慑止蓄意的、任意的与重大过失的行为，或者在一些情形中慑止反复发生的、系统性的过失行为。[6]不过，在我国学术界，充分考虑到程序性制裁机制的慑止效应的学者不是很多。比如，陈瑞华教授指出，要想真正确立会见权、律师在场权等，必须为其提供有效的救济，一旦被侵犯，应当排除由此得到的证据，这样的权利才真正有意义。[7]很明显，陈教授没有把慑止效应纳入考虑范围之内，没有根据慑止效应的有无及大小来证成证据排除的正当性。笔者认为，我们不仅要提出慑止效应的概念，而且还应将其视为程序性制裁机制应有的重要收益。理由如下：
第一，慑止效应的发挥，意味着程序性制裁机制成功地给所有的司法人员传递出依法行为的信息，使其效果发挥不再局限于单纯的个案。慑止效应的着力对象是不特定的、广泛的司法人员，使个案中的制裁可以起到样板的作用，所蕴含的训诫信息能够放射到整个刑事司法系统，防止类似的不当行为再次出现，也就是说在具体个案中对特定司法人员进行敲打，受到震动的将是整个司法界。能够发挥出慑止效应的程序性制裁，是以个案意义上的成本付出实现制度建设意义上的规诫效益，其价值是不言而喻的。
第二，慑止效应的发挥，意味着程序性制裁机制“备而不用”，从而避免产生巨大的社会成本，这本身即体现出慑止效应的巨大价值。包括非法证据排除在内的程序性制裁，是各种利益相权衡后的一种政策选择，它虽然可能促使司法人员依法行为，但是也有着极大的副作用。这些副作用林林总总，不一而足，笔者于下文中将予以详述。其中之一就是不能有效追诉实质有罪的犯罪嫌疑人、被告人，仍将其置于社会之中，这不仅有损司法机关的声誉，使公众对其丧失信心，同时也可能使免受惩罚的犯罪嫌疑人、被告人继续实施犯罪。这些成本，是社会难以承担的。如果程序性制裁机制得以发挥出慑止效应，意味着相关措施“悬而不用”，可能出现的巨大社会成本就可以被节省。
慑止效应作为程序性制裁机制应有的重要收益，在极大程度上决定了该机制是否正当。比如，美国联邦最高法院认为，为了适用排除规则，警察在行为时必须有着充分的故意性，这样对证据的排除才可以有意义地慑止其行为，而且警察的行为应当具有充分的可责性，这样慑止才是值得司法系统由此付出的代价。[8]笔者将借鉴这种方法，分析在我国特殊情境中适用的程序性制裁机制的慑止效应，并将其与相关的成本进行比较。
[二]我国程序性制裁机制欠缺慑止效应：以历史共业为分析背景
1.历史共业：分析程序性制裁机制慑止效应的背景
任何司法人员都是有着利害权衡能力的自然人，都有着趋利避害的本能。程序性制裁机制发挥慑止效应的机理在于，在先的程序性制裁发挥出样板作用，对一般的司法人员及时传递出“违法必究”的可靠、明确的警示信息，从而干预其利害权衡的心理过程，使其形成“违法必究”的稳定心理预期，最终使其行为得到矫正。但是，在我国国情中，不存在使程序性制裁机制发挥样板作用的土壤，司法人员对违法人员受到必然处置也不能形成稳定的心理预期。我国刑事诉讼的突出特点，是存在司法人员普遍性程序性违法的历史共业。梁燕城教授指出，在佛教理论中，所谓业是指人自己造作出自己将要承担的后果。所谓共业，即有情众生共同聚合的造作而招致共同承受的后果。历史共业，说明历史处境由众人共造，而又由众人承担。他用历史共业这个概念表明“集体创造了历史模式，而这模式又反过来形成困局”。[9]按照这种思路，我国刑事诉讼中也存有历史共业。它不是某些司法人员散在地、偶然地实施某种违法行为，而是指一些公安司法机关经由多年形成的普遍违法现象，其产生不能简单归责于某具体的司法人员，其存在也并非只是一时，其涉及面较为广泛，并且反复出现，有着一定的规律性与常态性。这种违法行为虽然在表面上为法律所禁止，或者与正当程序的法律精神相冲突，但是在实践中得到容忍，甚至默认，有的还成为执法、司法的惯例。对这种现象，陈瑞华教授指出，“立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以至于使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设”。[10]这些违法行为与法律的规定相悖，侵犯公民的合法权利，甚至是宪法权利，所以是“业”；其参与主体涉及为数众多的司法人员，所以是“共”业；这种普遍性的、结构性的与常态性的违法行为之产生，有着历史的演进过程，所以是“历史”共业。许多司法人员面对这些历史共业，已无违法的认知，法律的相关禁止规定已对其丧失基本的警示功能。在我国司法实践中，历史共业比较多，佘祥林案件、赵作海案件与杜培武案件等都是明证。我们分析程序性制裁机制的收益与成本，必须要以现存的历史共业为背景，才不会沦为无现实经验关照的纯粹玄思。
