其次,Roxin教授认为义务犯理论的另一项实益是解决对无故意的主行为的参与问题。以犯罪支配原则为基础的通说认为,对无故意的主行为的教唆或者帮助和“参与的不可改变的结构”以及“事物的本质”相违背,是不可能的。如果主行为人洞悉事实,对无故意的行为的教唆之设想就是不可能的;如果主行为人没有洞悉事实,参与者就拥有犯罪支配并因此从该理论的基础来看不再可能是参与者。不过Roxin教授却认为在义务犯中对无故意主行为的参与倒是极有可能,因为义务犯中的参与者不是通过一个“没有行为支配的共同作用”,而是通过一个“没有违反特别义务的参加”而表明自己的特征,完全可以回避通说的种种批评。他结合两个判例来阐明自己的观点,其一,被告人捏造一个同事已经准许了的消息,使得一位医生泄露了职业秘密(《刑法》第203条)的案件中,联邦法院承认了一个教唆,尽管被教唆者缺乏故意;其二,对于一个和事故无关的人通过虚假的、受伤者已经放弃了查明真相的消息,说服司机离开了事故地点(《刑法》第142条)的案件,斯图加特地方法院也如此裁决。两种情况都关系到义务犯而不是支配犯:只有负有沉默义务的医生才可以满足《刑法》第203条的正犯前提,只有负有等待义务的事故参加者才可以是一个《刑法》142条规定的逃离事故地点的正犯。两个局外人都是没有违反特别义务的结果引起者,因此不可能是正犯,但是却完全符合对义务犯的参与的前提,作为第203条和142条的教唆犯进行处罚就没有问题,而不至于如同一筹莫展的支配犯理论那样不得不否定无故意的身份犯中无身份者的每一项处罚。[51]
再次,Roxin教授的义务犯理论还在参与理论的范围之内造成颠覆性的影响。在义务犯理论被发现之前,受因果主义和目的主义行为观的影响,谁在自然意义上支配着犯罪的因果流程谁就是正犯,谁只是对他人的支配起作用谁就是共犯。但是,Roxin教授指出,参与理论应当在支配犯和义务犯中予以不同考察,通说仅仅对支配犯适用,对义务犯无效,因为义务犯中犯罪行为的外部表现形式是不重要的,义务犯中的核心人物只能够是那些违法了构成要件之前的、刑法之外的特别义务的人。由此Roxin教授得出三个关于参与理论的新结论:[1]非义务承担者无论如何都只可以是义务犯的教唆犯或者帮助犯,即使他事实上支配了犯罪流程,也绝不可能是正犯。[2]虽然某人看上去只是实施了犯罪支配意义上的帮助或者教唆行为,如果他是那个负有特别义务的人,并通过其“帮助或者教唆行为”表明了对特别义务的违反,那么他就原则上是正犯,而不再是教唆犯或者帮助犯。[3]义务犯只有在例外的情况下才不是正犯而是参与者,即对一身专属的义务犯(亲手犯)和加重的支配犯,当行为人以不作为方式实施时,虽然负有结果回避义务,却不能以不作为的方式充足全部的构成要件,就只能构成帮助犯。[52]
最后,在不作为犯领域,Roxin教授的义务犯理论也取得了丰硕的成果,即在区分作为和不作为时引入了机能的规范视角。义务犯的可罚基础在于对行为人所承担的社会角色之违反,那么很显然对违反该角色及角色背后的义务而言,是通过作为还是通过不作为实现就是无所谓的。例如,想要放走囚犯的狱卒,是违法地以作为的方式将监狱大门打开还是以不作为的方式违反规定地让监狱大门就那么开着,对于《德国刑法》第120条放走被监禁人员的构成要件来说根本就没有任何区别。[53]也就是说,义务犯的实行行为的自然形式是无关紧要的,问题的核心仅仅在于是否违反了义务,而不是违反义务的外部方式。Roxin教授对义务犯实行行为的该机能理解被Dreher高度评价为“用新的信条学抽屉取代旧的信条学抽屉”,如果将其贯彻到底,就预示着在将来要放弃旧的以现象类型上的标准为导向的作为犯和不作为犯的区分,而转向以机能性的规范准则为导向的支配犯和义务犯的分别,那将不啻于刑法信条学内的一场革命。[54]
(四)Roxin义务犯理论的新发展与危机
能够独创一个概念并在学界得到普遍认可,无疑是一个学者的无上荣耀,也许是因为这样的原因,Roxin教授对他亲手发展出来的义务犯理论一路走来呵护有加,但是,如果确实有新的状况表明该理论尚有不足,他也不吝于做出改变。例如,在其他学者的批评下,他已经收回了过失犯全部是义务犯的观点;在1975年《德国刑法》修订以后,他已经放弃了在义务犯中对无故意的主行为的参与的支持;在具体的义务犯范围上,Roxin教授也坦承:“实际上该主题是如此广泛,以至于我‘第一次采取行动’时在解释中忽略了根据各个构成要件来分析每个决定正犯性的特别义务,并因此而高估了义务犯的数量和影响范围”。[55]应该说这些改变都没有对义务犯理论本身造成冲击,反而使其得以不断走向成熟与完善;一再修正自己的学术观点也丝毫没有影响到Roxin教授的学术地位,因为忠于真理才是真正的大师风范。
Roxin教授的义务犯理论现在面临的真正危机主要有两点。第一点与他的不作为犯全部属于义务犯的观点有关。为了论述不真正不作为的正犯性,Roxin教授将不作为全部视为义务犯,如此处理带来的后果是:同一犯罪当其以不作为方式实施时是义务犯,当前以作为的方式实施时是支配犯;因为义务犯原则上都是正犯,那么,不作为的行为均按正犯处理,而支配犯是否正犯要视其是否有犯罪支配而定,故无犯罪支配的帮助作为行为就只能是帮助犯。根据《德国刑法》第13条第2款,不作为犯只是可以减轻处罚;根据《德国刑法》第27条第2款,帮助犯必须减轻处罚。于是一个让人无法接受的处罚上的荒谬就出现了:在前提完全相同的情况下,什么都没做的人竟然比毕竟做了什么的人得到更严厉的处罚![56]第二点则与他的认为特别义务是构成要件之前的、刑法之外的义务之观点有关。公法、行业法规和民法上的义务为什么可以成为决定刑法中的正犯的标准,Roxin教授始终没有做出有说服力的解释,以至于有学者批评说,直接将其他法领域的义务视为刑法义务之来源无异于倒退回到了19世纪初期之前的形式法律义务理论时期[57];而形式法律义务理论的不合理早在1938年Bruns的文章“从民法思维中解放刑法”里就已经被克服了,其他法律并不以保护法益为其规范目的,刑法义务只应该从自己的任务中独立产生。[58]
和对其他批评的欣然接受不同,Roxin教授在上述两个问题上表现得相当谨慎,甚至一度出现反复。为了抵御来自不作为犯领域的批评,他曾经试图将自己的理论和克服了该批评的Jakobs教授的义务犯理论相连接,并赞誉其为义务犯理论迄今最重要的发展。[59]但在Roxin教授的学生Schünemann指出Jakobs教授的义务犯其实与Roxin的义务犯具有根本不同的理论基础后,即Jakobs教授是纯粹的规范主义,而Roxin教授并不否认刑法之前实际情况的存在论构造[60],Roxin教授开始注意到,虽然他与Jakobs教授都是机能的、目的理性的犯罪原理体系的提倡者,自己的人格机能论的刑法理论与Jakobs教授的体系机能论的刑法理论在根基上却是不相容的。[61]如果仅仅为了在义务犯的某个责难上不那么完美地脱困就支持Jakobs的理论,将会导致自己苦心经营的整栋学术大厦面临坍塌的危险。意识到问题的严重性之后,Roxin教授开始全面与Jakobs教授划清界限,不仅在最新版的《正犯与犯罪支配》中删除对Jakobs的赞誉之词,而且几次在公开场合表明自己的理论与Jakobs教授的理论有明显差别。[62]