德国刑法学中的义务犯理论
何庆仁
【关键词】德国；刑法学；义务犯理论
【全文】
自1963年Roxin在其教授资格论文《正犯与犯罪支配》(Taterschaft und Tatherrschaft)[1]中首次提出“义务犯”(Pflichtdelikt)[2]概念以来，迄今已近半个世纪。也许时间真的是检验一切的标准，伴随着四十多年光阴的缓缓流淌，《正犯与犯罪支配》一书已经出至第八版，义务犯也从由Roxin教授一人摇旗呐喊的概念成为今天德国刑法学界“普遍承认”[3]的理论。义务犯现在“作为独立的犯罪类型已经不再可以被怀疑了”[4]的地位不仅仅体现在其得到了越来越多的重要学者的支持或者部分支持[5]，也体现在最近三本以义务犯为主题的、代表一种理论成熟与否的专题性著作相继面世[6]，更体现在其给正犯原理和参与理论带来的深远和剧烈的影响。
相较于在德国被广泛讨论的状况，义务犯理论在一向和德国联系密切的东亚刑法学界似乎受到了冷落。在日本，虽然早在1968年中义胜教授就在为佐伯千仭教授所写的祝贺论文中介绍过义务犯[7]，但是总体而言，据松宫孝明教授介绍，由Roxin所提倡的说明真正身份犯和不真正不作为犯等的正犯及归属原理的“义务犯”这一想法在日本的文献中，几乎没有研究。[8]在我国台湾地区，据陈志辉博士介绍，义务犯概念首次出现于1994年他在一场刑法研讨会上的发问和Roxin教授的回答[9]，数年后才由许玉秀教授作了初步研讨[10]，因而“对此概念的介绍迄今仍属有限”。[11]而在刚刚开始向德日刑法学转型不久的我国大陆刑法学界，义务犯除了在个别译著和译文中偶有提及外，几乎完全没有介绍与分析。相应的，对于义务犯的原理以及其为刑法信条学带来的新成果，学界的很多人都感到陌生，甚至不解。[12]
不过，同样受到冷落的背后隐藏着其实不一样的原因。在日本是因为结果无价值论和“排他性支配”观念处于垄断地位，故而基于理论上的偏见认为“没有必要讨论那些问题”[13]；在我国台湾地区是由于其“刑法”第31条第1项对共犯与身份作了明文规定，故而认为“在我国现行刑法制度下，上述义务犯概念之实益并不存在”[14]；在我国大陆地区则主要是因为我们还没有意识到应当那样地去思考那样的问题。
是否应当要改变，以及如何改变义务犯在东亚刑法学界的命运，这是一个过于宏大的主题。下文仅经由介绍和分析当代德国最有影响的两位刑法教授--Roxin和Jakobs--的义务犯理论，明确义务犯研究的前提：什么是义务犯，它的产生背景如何，它给刑法信条学究竟带来了何种影响？
一、Roxin的义务犯理论
（一）Roxin的体系论与方法论基础
德国刑法学的体系架构“已经成为德国法学最重要的出口商品之一，并且正好是其中享有盛誉的那种”。[15]这当然不是偶然的，学术体系架构的普遍需求带来刑法学体系思考的价值及其必要性。对此Roxin教授在其教科书中解释得非常清楚，体系思考可以减少审查案件的难度，体系性秩序是平等和有区别地适用法律的条件，体系思考可以带来法律的简化和更好的操作性，体系思考是深化法学的路标。[16]但是，所谓德国刑法学的体系架构，主要是犯罪论体系，以Roxin教授为分水岭，其实经历过剧烈的转型。20世纪60年代之前的刑法学体系，受困于各种价值无涉的存在论范畴，基本上是一个对社会和刑事政策的目的设定具有抵抗力的封闭的体系。[17]Liszt曾指出：“在纯粹的法学性和技术性的考虑中，犯罪和刑法应当作为概念性的概括来加以思考；法律的各个条文在一直向最后的基本概念和基本原理的升华中，应当发展成为一个封闭的体系。”Radbruch在谈到刑法体系时也说其应当是“从类型概念通过补充不同的特征而向种类概念和更狭义的种类概念贯彻下来”。[18]
上述抽象定义的、封闭的体系之形成自有其哲学根源。在Roxin教授之前，先后统治刑法学的是自然主义和目的主义的思想。[19]二者“在具体方面虽然有很多不同，但是，在这一点上，它们是一致的：它们都是从实在的现实情况（造成或者对行为的操纵）出发的，并且由这些实在的现实情况引导出体系性构造。”[20]所谓实在的现实情况，在自然主义那里是指因果性和心理性，在目的主义那里则指人的行为的目的性。一种物本逻辑的、本体论的思想根源决定了传统的体系构造之视野无法超越那些已经存在的事物。
对此Roxin教授批判说，刑法学的体系不应该是仅仅从具有很少公理性的上位概念中引导出来的一个封闭的演绎性体系，就像数学和逻辑学中的“定理体系”(axiomatisches System)那样。因为在封闭的体系之下，在表面上无法反驳的概括和推论的道路上，人们并没有得出在刑事政策上正确的结论，也无法克服体系思考本身存在的种种危险。[21]Roxin教授并反思Liszt的格言“刑法是刑事政策无法逾越的屏障”，认为脱离了刑事政策考量的刑法学的体系构造不利于实现个案正义，可能导致毫无内容的抽象性危险，并妨碍刑法对生活多样性和法律材料结构上的区别的重视。[22]质言之，因为断绝了和刑事政策的联系，传统的封闭体系将刑法信条学从真实的世界中隔离开来，而不是为其提供一条入口。[23]
然而，“重要的总是解决实际问题。如果专业问题以迄今为止的体系不能适当地加以解决，那么，进一步发展该体系就是十分必要的。”[24]Roxin教授因此提出了面向生活的实际情况呈开放态势的完全不同的犯罪原理体系，他自称为以刑事政策为导向的目的理性的犯罪论体系，该体系“问的是社会的目的、刑法和刑罚的功能（任务），并且，根据位于这些目的之后的刑事政策的价值决定来建造这个体系。因此，人们谈论的是一种目的理性或者功能性的体系性构造”。[25]与那种建立在定义和概念上的、Liszt那样的封闭的体系相比，Roxin的开放的体系更接近生活，对于具体案件更正义，并且更具有灵活性。他认为，不存在和体系不相容的法律材料，而是必须根据刑事政策的价值评价而对每个新的事实形态创设出具体化的解决方案。物本逻辑或者事物的本质并不能提供法学的评价标准，具体的结论也无法从演绎性的概念体系中成长起来，而总是必须从它在不同的事实特点的使用中成长起来。[26]
Roxin教授以刑事政策为导向的目的理性的体系不仅抵制传统犯罪原理体系演绎式的抽象推理方法，而且克服了刑法体系和刑事政策之间的分离。但是以刑事政策为导向并不意味着主题式的法律思考大行其道，也不意味着放弃体系思考的优先地位，毋宁说是在体系的界限之内对刑事政策进行推动，只不过在解决体系下的问题时不再从纯粹的概念性的抽象演绎出发，而是从整体的目的设定或者评价以及各个法律材料的特殊性出发。[27]他的体系因此不是通过那些抽象的概念抹平法律材料结构上的差异性，而是有能力制造出一种紧密的现实关联，从而实现信条学的刑法体系、刑事政策的需要和生活事实的多样性之间的平衡。[28]
目的理性的体系思考在很短的时间里便引起了德国刑法学体系的持续至今的根本变革自不待言[29]，也正是由于它的以刑事政策为导向的机能主义的立场，构成要件被理解为按照罪刑法定原则来确定的内容，其中，和本文有直接关联的便是，正犯之判断必须摆脱缺乏机能色彩的主观说的羁绊，而依实质的、客观的和多样的标准为之。
