2.义务犯的实质根据
Roxin教授并没有对义务犯存在之实质根据做具体论述，而只是在个别地方有过零散说明。关于第一个疑问，Roxin教授认为，是希望将一个构成要件规定为支配犯还是义务犯，这是一个立法者的价值选择的问题。他是否这样或者那样做，是由他认为在法益侵害的范围内义务地位有多么重要来决定的。如果按照立法者的观点，犯罪的值得处罚的内容被义务地位显著影响，那么他就会不考虑行为经过而将义务视为事件的核心，并显著地限制局外者的可罚性。如果他采取另外的看法，那么就会优先考虑支配结构，并将重心放在对外部行为的支配上。[40]
而且，义务犯和支配犯的区分并不是逻辑上的和概念性的，而是一个极为明显的目的论的问题，也就是说是一个各个构成要件的解释的问题。“支配与义务的分离并不是将一个教条的、从某种上位概念中推导出来的区分搬到法律中来，而是相反考虑了植根于具体构成要件中的结构上的差异，通过阐明不同的后果进行信条学上的加工，并通过归属于一个共同的上位概念解决体系上的难题。这与一般的认识也是一致的，即一个体系不允许被从外部强加于规则内容，而只是有使预先存在的法律的个别现象充满意义地排序和使那些为它们确立基础的更大的结构关联变得清晰的功能。”[41]这里正好再次非常清楚地显示了目的设立和预先存在的结构要素之间的相互影响。“支配”和“义务”的概念，孤立地看或多或少都带有规范的特征，对各自的构成要件而言都是被牢固确立的规定性，立法者尽管按照其价值判断在它们之间做出了选择，但是，这些选择必须在目的论的视野下与一个和构成要件相分离的更高的制度关系相适应。因此正犯的问题就极为需要对每一个单独的构成要件的分析，将正犯与参与的区分视为一个单纯的立法技术问题以及在进行局限于各个规定的字面解释时忽视决定性的结构，都是不正确的。[42]
如果上述说明有点晦涩，那么可以借用Sánchez-Vera的归纳简要说明如下：（1）作为“牢固确立的规定性”存在着支配和义务的概念。（2）立法者在法益侵害的范围之内审查是否某一犯罪的可罚性被义务地位所影响，并根据其对可罚性的影响对义务地位作出评价。（3）如果一项这样的影响被评价为重要的，那么义务犯就会被选择，其构成要件也会作相应表述。（4）从对有关构成要件的解释中义务犯得以存在。[43]
关于第二个疑问，Roxin教授则求助于社会现实指出，在义务犯那里关系到的是在刑法之外就已经被型塑的生活领域之内的刑法责任原则，义务犯的构成要件要保护的是该领域本身的机能力不受损伤，为此有关的法律或者社会的角色是决定性的，而不是犯罪行为的外部表现。相反，支配犯是从外部闯入一个他未接触过的、按照法律不应该去触碰的生活领域，因此他的犯罪行为本身如何表现就具有决定意义。[44]那么，既然社会现实已经表现为不同的结构，正犯类型随之区分为支配犯和义务犯就理所当然。同样的道理，义务犯所赖以存在的生活领域是在刑法之外就已经预先被型塑好的，那么，来源于该领域的义务犯的特别义务自然也就是构成要件之前的和刑法之外的。
上述零星说明大概很难令人满意，不过可以结合Roxin教授划定的义务犯的具体范围来进一步体会其背后的根据之所在。
3.义务犯的范围
根据Roxin教授的观点，属于义务犯的首先就是纯正的和不纯正的职务犯罪行为；此外侵害私人秘密（第203条）那样的和特定行业从业人员联系在一起的犯罪同样如此。被刑法立法者所惩罚的违反一定的家庭的或者类似家庭法上的义务也几乎是没有问题的（第170、171条）。虽然这些例子都与身份有关，Roxin教授并没有因此就认为义务犯只可以是身份犯，相反，身份犯罪也罢，普通犯罪也罢，只要决定正犯的是一项特别义务，就属于义务犯。例如背任（第266条）和作为侵占（第246条）的加重情节的挪用，还有前面已经作为例子提到的《刑法》第142条等，就并没有将主体限制在某种职业范围之内，任何人都可以成为其主体。
在所有这些场合中义务要素的决定正犯的力量都可以从构成要件的表述中毫不困难地被导出，但是有时候为了使得从法律条文中不是马上可以看出的正犯结构清晰地显露出来，也需要更深入地分析。Roxin教授认为《德国刑法》第288条强制执行的挫败就是这种例子。该条规定，“行为人在自己面临强制执行时……隐藏……自己财产的组成部分的”，要被处罚，那么首先很明显的就是，关于正犯参与不是根据犯罪支配原则可以被决定的。因为谁单独支配了隐藏行为，也可以不是正犯，如果他并不面临强制执行并和他的财产无关。第185条的侮辱罪也是如此。[45]
除此以外，另外两种Roxin教授曾经认为是义务犯但后来或多或少改变了他的观点的犯罪类型是不真正不作为犯和过失犯。关于前者，Roxin教授曾相信当其以作为方式实施时是支配犯，当其以不作为的方式实施时则全部属于义务犯，否则就无法将不作为犯按照正犯来处理。[46]由于后文将有具体讨论，不再赘述。
关于过失犯，Roxin教授原来也全部是作为义务犯来对待的，他从违反注意义务的一般的人的要素中得出结论说，该义务违反不仅确立了不法的构成要件，而且也是正犯的决定因素。[47]不过他的看法很快就遭到了Dreher、Stratenwerth和Jakobs的严厉批评，认为他将过失犯全部视为义务犯完全模糊了决定可罚性的一般义务和决定正犯性的特别义务之间的区别。Roxin教授后来坦然接受了该批评，改变了自己的观点：“按照我现在的理解状况我不想再将过失犯视为义务犯，总的看来构造了不法的对一般注意义务的违反不过表明每个市民都承担的避免义务，这也是故意的构成要件的（判断）基础。毋宁说人们在过失的构成要件中如同在一切领域中一样，只有在刑法之外的特别义务导致了特定的、不是每个人都可以具备的正犯前提时，通常才可以谈到义务犯。基于该原因我自从本书的第三版开始就已经将原来的第11章‘过失犯中的正犯与参与’删除。”[48]
4.义务犯给刑法信条学带来的影响
义务犯今天在刑法学界的影响力当然不仅仅是通过对其概念、根据和范围的说明而建立起来的，而是因为“在所有迄今被主张的理论中--从扩张的正犯概念到犯罪支配理论--义务犯是一个信条学上无法被整合的异物，被法感觉和预先确定的意义关联所要求的结论无法被建设性地说明”，唯有义务犯理论所提供的思路，才“对于植根于各个构成要件的区别保证了顺利的和令人满意的答案，并同时提供了正犯理论条理清晰的、连贯的划分规则”。[49]简略地说，Roxin教授的义务犯理论在刑法信条学上的主要成就体现在如下几点：
首先，义务犯理论可以解决的无法由犯罪支配理论解决的一个难题是：如何处理利用无资格的故意工具的情形。Roxin教授举例说，在美国的财产管理人请求一个无关的第三者将其受托管理的钱带往国外，在那里两人将赃款瓜分。这里负有忠实义务的管理人显然没有行为支配：钱在德国银行保存得好好的；他的朋友是否会实施对于转移财产而言必要的伪造或者欺骗行为，是单独由其朋友决定的；尤其是该复杂计划的实施是排他性地掌握在其朋友的手上，管理人从美国无法共同起作用，必须完全信赖他的朋友。因此他对于实现犯罪的必要的伪造证件和欺骗行为无论如何只可以是教唆犯。然而在背任罪的构成要件那里，在德国的朋友却只可能是帮助犯，因为缺少了决定正犯性的准则--对财产保管义务的违反；尽管他单独拥有犯罪支配，这在背任罪的刑法条文中却是不重要的。于是一个刑事政策上无法忍受的处罚漏洞就出现了，该情形中因为缺乏正犯，两个人的行为就都是不可罚的。这不可能是立法者所希望的；因为为了剥夺《刑法》第266条的效果，每个负有忠实义务的人只要在他诡诈的阴谋中聪明地位于幕后就可以了。相反，根据义务犯理论，在义务犯中犯罪支配对于成立（间接）正犯是不必要的，只要有特别义务者听任无特别义务者的外部的行为实施就足够了。那么，在美国的管理人虽然没有犯罪支配，就仍然由于对他所担负的民法上的忠实义务的违反而成为行为事件的核心人物。该种状况使得他成为正犯，也就是利用无资格的故意工具的间接正犯，而工具本身则论以帮助犯，从而可以很好地弥补上述处罚上之漏洞。[50]
