我们应着重分析一下未经对方同意所录资料的合法性问题。未经对方同意应当包括几种情形：其一，录制者本人也是谈话人，所录制的谈话就是录制者与对方的谈话。最高法院1995年《批复》所指的就是这种情形。其二，所录制的是他人之间的谈话。对于后者，因为私录他人之间的谈话已经构成侵犯他人隐私权，其行为的违法性在一定条件下（如在非公开场合的谈话）是成立的。对于前者的违法性问题，稍稍复杂一些，如果承认谈话的对方当事人对自己的谈话具有处置权，而其他人无权处置，则他人自然就不能在未经同意的情况下使用录音资料，即使是与录制者之间的谈话。如果录制者只是向法院提供，而不是向当事人以外的第三人提供，应当不涉及对方的隐私权的问题，因为录制者也是其中的对话人，就所涉案件向法院提供相关证据不涉及侵犯隐私的问题。不过，这种对谈话的处置权在法律上尚未有明确规定，也没有在判决的实体内容中加以显现。当然我们可以推论最高法院的司法解释已经确立了这样一个原则，即谈话人对其谈话具有处置权，未经同意处置的行为就是违法的。假设我们承认这种处置权，问题就转到另一点上，即如果他人之间的谈话能够证明他人实施了侵害自己的合法权益，上述两种情形下，还能作为证据使用吗？

　　学术界有一种观点认为，如果是维护自己的合法权益，即使未经同意的私录资料也可以作为证据使用，条件是对方就是侵害自己行为的侵权人，或者为了维护自己的合法权益。例如，关于记录法律关系发生、变化以及履行情况的录音资料，最常见的是关于合同变更、对方当事人的承诺、债权人追索债务等情形。在实践中，如果当事人在录音前明确告知对方，将录制与其谈话的内容，效果必定会受到影响，一是对方根本不愿意和你谈有关内容，二是不同意将其录音。为了实现录制的目的，私录便成了有效的方法。而私录的资料，一旦要作为证据使用，必定对对方不利，对方当事人也当然不会同意，如果未经对方同意的录音资料不能作为证据使用，当事人的合法权益也就难以通过诉讼途径得以实现。因此，学术界多数人认为，在这种情况下的私录证据应当承认其合法性。这种观点实际上承认，未经同意的录音资料虽然单纯从谈话录音的处置权益来看具有违法性，但基于对合法权益的维护，这种行为就从违法转化为合法。

　　此种情形如果进一步推开，适用于涉及隐私的场合，又会怎么样呢？对此有两种看法：其一，私录资料虽涉及对方或他人隐私，但基于对方或他人的行为是违法的，因此，即使涉及对方或他人的隐私，也不构成侵犯隐私权（注意，这里强调的是，虽然涉及隐私，但没有构成对隐私权的侵害）。其二，涉及隐私虽构成了对隐私权的侵害，但因隐私权人自己行为的违法性（侵害他人的配偶权和合法的夫妻关系）和对方的维权性，就消解掉了私录行为的违法性。两种观点的差异在于，前者认为涉及隐私，并不一定构成对隐私权的侵害，也就是说，在这种情形下，对方当事人只有隐私，而没有隐私权，也就谈不上侵犯隐私权的问题。与此不同，后者承认当私录涉及隐私时，构成了对隐私权的侵害，但基于隐私权人自己行为的违法性和对方的维权性，认可私录资料作为证据的合法性。这种观点的实质，就是把私录行为违反实体法与证据法上的效力分开，即违反实体法并不当然否定程序法上的合法性。例如，妻子怀疑丈夫有外遇，便利用机会私录了丈夫与该第三者的谈话，这种私录证据是否具有合法性呢？依照第一种认识，私录的行为不构成侵犯其丈夫和第三者的隐私权，尽管涉及隐私。依照第二种观点，虽然侵犯了隐私权，但不能否定了证据的合法性，实体上的侵权与证据合法性没有必然联系。实体法应当承担什么样的责任就承担什么样的责任，不影响私录资料作为证据的合法性。

　　这种观点与最高法院的观点相左。主张实体与程序分开的问题主要在于，这样一来就可能鼓励当事人为了达到自己维权的目的而实施违法的行为。前者试图从实体上解释私录行为在某些场合下的合法性问题。但问题是，如何确定，在实践中存在一定的困难。从司法实践的发展趋势来看，法院一般倾向于承认私录资料作为证据的合法性，其理由主要是私录者的维权性，即如果私录是为了维护自己合法权益，那么该私录资料就具有合法性。的确，有许多案件，例如性骚扰案件、离婚案件、名誉权案件等等，必然涉及个人隐私问题，如果涉及隐私的私录资料不能作为证据使用，则受害人就很难利用这些资料来证明自己的主张，法院也很难利用这些资料查明案件的真实情况。因此，将未经同意的私录资料以及涉及隐私的私录资料作为证据并承认其合法性是一个大的趋势。关于私录资料的合法性问题上，人们始终处于维权与侵权的矛盾之中。

　　以上我们所涉及的问题主要是证据的合法性与实体法的关系问题，还没有涉及到私录的手段问题。实践中，在一些场合，录制的音像并不涉及隐私，仅仅是在不为被录制人所知晓的情况下所录制的，即人们所谓的“偷录偷拍”。例如，北京东城区法院在一起行政诉讼案件中就承认了当事人私录录像带的证据效力。该录像资料证明，民警有不作为的违法行为，即没有阻止他人对当事人的人身侵害，导致当事人受伤的事实。在这里，当事人拍摄的画面是公开场所，不是他人的隐私场所，只是被拍摄者不知道，因此不涉及隐私问题。问题在于以不为他人所知晓的方法和手段录制的资料有证据效力吗？从这个案件来看，似乎答案很明确，当然具有合法性。但如果仔细分析，此问题并不简单。这涉及如何判断录制手段的合法性问题随着科学技术的发展，录音录像工具日趋微型化、隐蔽性，这种微型化、隐蔽性很强的录音录像工具也日趋日常化，例如，笔式录音机，针孔摄相头等。有些微型录音录像工具已经商品化。这样一来，以不为被录制人所知晓进行摄录也就变得越来越容易了。这就涉及使用这些工具本身是否具有违法性以及其使用的违法性是否影响录制资料的证据效力问题。笔者认为，不能将手段的违法性一概视为证据合法性的前提，对于有些涉及当事人之间隐秘事实的案件，如果一概以手段的违法性排除证据的合法性，便难以解明案件，当事人的权利就难以维护和实现。在一定的情形可以将手段违法性与证据合法性分离，手段实施人承担手段违法的法律责任，但证据的合法性并不因此而被否定，同时也不因为证据的合法性而使手段具有合法性。这种分离的情形的限定应当考虑权利救济、证据取得的困难程度、案件的特殊性等等。