因为这种矛盾系既判力制度所致,所以适用既判力制度国家的学者为了解决这一问题提出了既判力范围扩张的思路。德国学者认为应当将既判力的客观范围加以扩张,当判决理由中所涉及的法律关系是作为判决诉讼标的前提的法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑提起诉讼,后诉法院的裁判也要受该判断的拘束。[12]既判力客观范围的扩张其实质就是突破关于既判力客观范围仅限于诉讼标的的原则,虽然能够解决前诉判决与后诉判决的矛盾,使纠纷能够一次性解决,避免造成诉讼资源的浪费,但既判力扩张最大的问题是,实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性地加以扩张,超出了当事人双方意思范围,将当事人没有纳人诉讼标的加以裁判的事项也受到既判力的拘束,致使当事人没有可能对这些事项再行提起诉讼。
为了使争议一次性得到解决,防止前诉与后诉的矛盾,日本学者新堂幸司提出了另一种思路。这种思路不是考虑既判力的扩张,而是在既判力之外,提出一种效力。这种效力不同于既判力,既判力的范围仍然按照过去的原则只及于判决的主文,而这种新的效力及于判决的理由。确切地说,应当是判决理由中对各争点的判断在后诉中不得加以争论。这种效力就称为“争点效力”或“争点效”。这样一来,判决对后诉的拘束力就包含了既判力和争点效力两种。
争点效力理论主要是吸取了美国法中的既判力理论和德国既判力扩张理论以及日本学者有关参加诉讼效力扩张的思想营养。争点效力的理论根据是诚实信用原则和公平原则。前诉判决理由中的各争点因为在前诉中当事人已经进行了争辩,法院也对这些争点问题进行了实质上的审理,并作出了判断,因此就不应当允许后诉的当事人在诉讼中再行争议。如果再行争议既违反了诚实信用原则,又不符合公平原则。争点效力理论的最大优点就在于既可以保持既判力客观范围原则,又能够避免重复诉讼,防止矛盾裁判,也能解释新诉讼标的理论的缺陷。[13]
判决的争点效与既判力的紧张关系在于争点效的存在将使既判力的客观范围得以扩张,这一扩张有可能使当事人之间的攻击和防御会溢出诉讼标的的范围,增加当事人的诉讼负担,使当事人难以预测诉讼结果,形成诉讼上的突袭。因此,判决的争点效问题应当谨慎对待,给予一定的限制,例如只有在一方当事人主张,而另一方当事人同意对此主张进行辩论,法院又进行了质证调查确认的情况下,才可以形成对后诉的争点约束,超出这一范围,争点对后诉的约束力就不应当承认。
六、手段的违法性与证据的合法性
按照我国证据理论的通说,证据必须要具有合法性,不具有合法性的证据不能作为法院定案的依据。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”这一规定所带来的问题在于:什么是侵害他人合法权益的取证方法?哪些是法律禁止的取证方法?收集证据的手段违法时,所获得的证据就一定不具有合法性吗?
我们应当注意最高法院1995年一个关于刑事诉讼证据的《批复》,这个《批复》中明确指出:“证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方的同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。该司法解释明确了“未经同意”是证据取得手段不合法的原因。因为该解释并没有被废除,因此未经对方同意的私录资料是不能作为证据使用的。如果类推的话,所有秘密录制的视听资料在未经被录者同意时也都不能作为证据使用。不过,在诉讼实践中,许多法院早已突破了1995年《批复》的这一限制,认可了某些私录资料的证据能力,在审判中将该类证据作为了定案的依据。由于最高法院的司法解释同样具有法律效力,因此这些突破显然是不能被允许的。但从现实情况看,最高法院似乎对此的态度是睁一只眼,闭一只眼。但这样做,显然有损最高法院司法解释的权威性和严肃性。造成最高法院放任下级法院认可私录证据的结果,也许是因为最高法院实际上对原来司法解释的正当性、合理性也没有把握。
为什么未经对方同意录制其谈话就是不合法的呢?最高法院没有解释其理由,这也是许多司法解释中带有的遗憾之处。涉及此类证据的合法性问题,在理论上涉及两个层面的问题:其一,什么是侵害他人合法权益所取得的证据?问题的实质是如何认定“侵害他人合法权益”的问题。其二,即使以侵害他人合法权益的方法所取得的证据是否就一定不合法?后一问题的实质是,违法取得的证据就能够一律排除其合法性吗?方法的违法性是否就决定证据的非法性?从最高法院的《证据规定》来看,第二个问题已经有了结论,即最高法院非常肯定地指出:侵害他人合法权益取得的证据不能作为定案的依据。其实这一问题在理论上是很有争议的。这种争议反映了这样一种紧张关系:如果不考虑证据取得的违法性,就有可能刺激和怂恿人们实施违法行为,造成对他人的损害。相反的观点是,既然侵害行为已经发生了,为什么就不能把能够证实案件真实的证据作为证据呢?证据取得人只需对取得行为的违法性承担相应的法律责任即可,没有必要将实体法律责任与证据的程序法效力联系起来。也就是说即使是违法取得的证据在某些情况下依然可以作为证据使用。这里不仅涉及私录资料,也涉及其他证据的合法性问题。例如,擅自利用他人的日记、窃取的他人文件、未经同意取得的他人照片能否作为证据等等。