最后，也是最重要的一点，只有按照被害人的意愿，推定其可能的想法去行事时，才可能谈得上推定的同意。首先需要考虑的是，如果被害人于行为时在场，有能力表达观点的话，他会作出何种选择。达致这个结论的一般途径是，假定受害人也会理性、正常地权衡利益得失，以此为出发点，去推定被害人的意思。但是在有特别的根据的情况下除外，如果已经了解被害人可能很不理性，其意志明显与推定的意思不同，那么就不能因为推定的同意而正当化。[29]
四、确立推定的同意的效力标准：具体案件中的具体判断
如何判断推定的同意的效力？这里没有一个单一的标准，需要结合具体的行为类型具体判断。如前所述，推定的同意的行为类型可分为两种：涉及被害人利益和涉及其他人利益。在涉及其他人利益的情况下，考量的基准应该是被害人的主观意思而非客观的利益衡量，除非能从具体案件中推断出被害人的主观意思，否则推定的同意是无效的。在涉及被害人利益的场合，情况比较复杂。罗克辛认为，推定的标准要进一步细分：与被害人财物有关的推定，为了堵住破损的出水管道而进人出门旅游的邻居的家里，可以适用客观利益权衡的判断原则；而与被害人人格有关的场合，例如为了不延误重要的期限规定，而擅自拆开了同居朋友的信件，这时的判断标准则不能依据一般的利益衡量，而是要有合理证据表明被害人的意愿会是如此。[30]
在现实生活中，最经常出现也最为棘手的情况是医生面对昏迷不醒的危急病人是否应该手术的问题。显然，在这类手术能够没有损害的推迟时，医生就必须等到患者重新恢复意识之后征求他的意见，在这种情况下，推定的同意是不允许的。但是为了拯救当时无法表达自己意志而又面临死亡威胁的患者，推定患者同意所实施的手术，能否予以正当化呢？
曾经在2007年引起社会强烈反响的”丈夫拒签字致孕妇死亡“就是这样一个非常典型的案例。因为丈夫肖志军拒绝在手术同意书上签字，医院放弃实施手术，孕妇李丽云不治身亡。孕妇之死引起了空前的关注。[31]死者已人天堂，却给生者留下了巨大的问题：医院要求患者家属签字才动手术的制度究竟是否合理？究竟谁应该为李丽云之死负责？在李丽云事件中，医生就面临着这样一种具体的困难。一方面，作为当时唯一的李丽云家属的肖志军拒绝在手术同意书上签字；另一方面，据医院和其它患者证实，李丽云本人也曾表示过不愿意手术的想法。在这种情况下，医生能否适用推定的同意的法理而对其手术？
如前所述，推定的同意的法理基础是尊重被害人的主观意愿，特别是在涉及到其自身人格性法益的时候。然而就技术层面而言，如果不是从外观上可以认知的被害人的利害关系出发来考量，大多数情况下很难有任何可以猜测被害人是否同意的明确依据。在这种情况下，有学者提出一些外部标准，例如与被害人的近亲关系、以前对于同种行为曾经同意、纯粹为被害人的利益而为、依一般人之观察被害人应为同意以及民法规定夫妻于日常家务互为代理人等。[32]但是正如台湾学者黄荣坚教授指出的，与被害人有近亲关系或以前对于同种行为表示过同意应该只是参考事实而已，而依一般人之观察被害人应为同意一项，本身并无具体的标准。至于民法规定夫妻于日常家务互为代理人，重点在于确认对第三方的法律效力关系，就是否得推测同意而言，夫妻关系应该也只是参考事实而已。[33]从这一角度说，患者的家属是否同意手术，并不应该成为决定手术与否的关键因素。
李丽云事件正是彰显现行手术签字制度僵硬化缺陷的一个活生生的例子，而这种僵硬化缺陷的背后，正是由于对”推定的同意“的无知和误读。当李丽云面临不动手术则可能死亡的情况时，其生死能否由其丈夫肖志军代为签字决定？相关的一系列报道表明了肖志军本人对医疗知识的缺乏，对医院的不信任，以及其迥于常人的性格。医院对其劝说了三个多小时，但是肖志军仍然坚持己见，其古怪和倔强的性格是显而易见的，按照其本人的说法，”我妻子是感冒，用药治疗就会好转，还可以自己生孩子，以后我还要生二胎。如果我签字了，医院就不给用药治疗了。我没钱。“[34]在这种情况下，肖志军的想法已经远远偏离了对李丽云利益的考虑，再将李丽云的生死交由肖志军决定，已经是一个明显不妥当的行为。如罗克辛所批评的那样，在如此密切地触及人格核心的情况下，不应该宣布给其他任何人以真正的决定权。肖志军作为李丽云的家属，其代理人身份”仅仅应当作为在查明患者可能出现的意志的建议者而出现，医生不需要听从他，当他的决定会产生危害患者利益和可能的意志时。[35]这不仅是德国刑法学界的主流观点，而且在很多国家的医院中，也是一种明文规定的制度。在美国的医院里，遇到紧急救治的情况，如病人出现大出血、休克，甚至神志不清时，病人的手术决定权就掌握在医生手里，而不是家属或其他人。医生会马上会诊，3个以上的主治医生商讨确定患者是否需要手术，医生作出判断后，只需把病人的病情和急救措施告知家属即可。如果在紧急情况下，因家属不同意手术，最终导致患者失去生命，医院将负连带责任。[36]
