由此可见，推定的同意与同意之间的主要区别在于：推定的同意是关于法益主体的一种”拟制意志“，这种同意仅仅是一种推测，”在大多数案件中，在法益承担者没有预料到的情况下，这种意志从来没有作为心理上的事实存在过“，[6]从这一点来说，推定的同意是一种规范的结构。而同意则表达了一种真实的意志，是法益主体自治权的直接展现。因此，前者是在实质违法性的审查阶段才开始发挥功能的出罪事由，后者则是从一开始就是排除行为构成的出罪事由。

　　尽管有这种结构上的不同，但是在最关键的一点上二者是相同的，那就是从被害人的意志出发，尊重被害人的自我决定权。只不过前者是一种真实表达的意志，后者是按照被害人可能的想法去推测其意志而已。因此，在很多方面，推定的同意与同意之间存在着紧密的相似之处。许多学者认为，在推定同意的情况下，与要求现实的同意的有效性一样，必须满足同样的要求。[7]

　　推定的同意与同意之间这种相似之处，使得很多学者把推定的同意看作是”被害人同意的延伸“。日本学者大塚仁认为，”虽然现实上不存在被害人的承诺，但是，与承诺存在一样阻却违法性，所以，基于被害人推定性承诺而实施的行为必须被理解为处在基于被害人承诺的行为的延长线上。即需要行为人考虑被害人个人的自我决定权，推测被害人的真意，像沿着被害人的真意那样去行动。在被害人对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感受不同、难以从一般的法益衡量的观点来理解，也应该努力地去适应被害人的意思。只是，在难以认识被害人的个人意思的状况下，对被害人的意思进行客观合理的推测后实施的行为，可以说是允许的。“[8]

　　（二）紧急避险与推定的同意

　　另外一些学者认为，推定的同意的正当化根据来自于紧急避险。这种观点认为，如对意识不明的重病患者，在没有实际同意的情况下，是否能够手术，最终只能根据一般的正当化事由来加以判断一样，既然被害人没有亲自放弃利益，就不得不说基于推定承诺的行为具有构成要件符合性，如果说该行为不构成犯罪，就只有考虑有无排除违法性事由。具体来说，引起了重大法益侵害但仍然被正当化的行为，只有在符合紧急避险或者类似紧急避险的要件时，才能被认可。因此，被推定承诺的事实，只能在紧急避险的要件中加以评价。[9]

　　当一个人由于水管破裂，为了关闭水闸而闯进邻居的屋子里的时候，这种做法肯定是理性的，并且客观上也符合房屋所有人的利益。在许多案件中，行为人基于对法益主体意志的假定和推测，而实施了侵犯其法益的行为，从结果上看，这种假定意志往往都是符合一种客观的利益权衡的结果。在这个范围内，这种推定的同意就与紧急避险非常接近了。例如，在这个水管破裂的案件中，也许在事实上，屋主在任何情况下都不想在自己的房间里看到行为人出现。但是当行为人并不知道屋主的态度时，从一般人的角度考虑，这个房屋所有人应该持一种客观理性的立场，在面对水势蔓延可能危及整个房屋的财产安全的时候，他应该是同意别人进人其屋中采取措施关闭水闸的。正是从这个角度出发，韦尔策尔将推定的同意看作一种超法规的紧急避险，他认为，”为了被害人的利益所做的积极行为，而不是由于被害人对于自身法益的放弃，才是基本的正当化理由。对于推定性同意的限制，应该仅仅用于防止他人进行过分热心的、不适当的干涉和介人。“[10]

　　在我国的刑法理论界，一般认为推定的同意与紧急避险性质相同，但具有不同的特征。高铭暄教授认为，紧急避险所保护的利益与损害的利益必须属于不同的主体，而推定的同意的行为所挽救的利益和损害的利益属于同一主体。[11]还有一些学者主张用”法益衡量说“作为推定同意的基础，认为”基于推定承诺的行为的实施，同样需要遵循法益衡量的原则，即对被害人较小利益的损害须能产生保护被害人较大利益的效果。只有这样，基于推定承诺的行为在社会一般人的观念中，才是符合被害人的理性自由意志、存在着被害人承诺的当然可能性的行为；也只有这样，基于推定承诺的行为才能够阻却行为的实质违法性，获得刑法上的正当性效力。“[12]由于法益衡量说主要是作为紧急避险的理论基础，因此这种观点在法律形象上也必然偏向了紧急避险一边。