论推定的被害人同意
车浩
【摘要】推定的被害人同意在
刑法上是一种重要的超法规出罪事由。在法律形象上，推定性同意兼具被害人同意和紧急避险的二重性，从尊重个人自主权的角度去思考，其主导形象应为被害人同意。推定的同意有各种不同的表现形式，对推定有效性的判断也应根据具体的案件类型确定不同的标准。推定同意的法理学问题高发于医疗领域，但是在现实中还没有得到真正的理解和贯彻。
【关键词】推定的被害人同意；被害人同意；紧急避险；行为类型；医疗手术
【全文】
近年来，随着保障人权观念在刑法领域的普及，以及整个刑法学研究程度的深入，各种具有出罪功能的正当化事由得到了普遍的重视。其中，推定的被害人同意（承诺），作为一种在以往并没有得到太多研究的超法规的正当化事由，受到越来越多的关注。但是，推定的同意究竟在刑法学体系中处于什么地位，其出罪功能的根据究竟为何，在具体案件中又如何判断推定的同意的效力，以及推定的同意在医疗领域究竟如何适用等等，这些问题尚未得到足够的澄清，仍然需要深入研究。本文拟在国内外已有文献研究的基础上，对上述问题予以进一步探讨。
一、基本法律形象：介于被害人同意与紧急避险之间
所谓推定的（被害人）同意，又称推定的承诺，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的同意，但是，可以认为在被害人知道情形时就当然会给予同意，从而推定其意思所实施的行为。
我国刑法学界以往对推定的同意的研究，主要是从其正当化根据的角度进行阐述，归纳出“被害人同意（承诺）延伸说”、“事务管理说”、“超法规的紧急避险说”、“被允许的危险说”、“法益衡量说”、“社会相当性说”以及“综合说”等多种观点。[1]本文认为，这种归纳本身当然有其意义，但是很难从中合理地选择和辨析出推定同意的理论基础。因为这些观点本身的体系性地位就比较混乱，存在很大争议，各个理论之间多有重叠或者上下位阶的关系。在这种情况下，比较的意义是有限的，从这些观点的对照中，只会得出一些表面上的结论，并不能真正地把握推定的被害人同意的体系性地位。
本文认为，从方法论的角度，应该在出罪事由体系内部的同一个层面上，瞄准法律形象与推定的被害人同意最相似、最接近的另外两种出罪事由—被害人同意与紧急避险，通过这种比较，来逐步廓清推定的同意的法律形象。在刑法教义学上，推定的同意的法律形象是比较独特的。一方面，它既不像紧急避险那样被各国普遍规定为一种法定的出罪事由，也不像被害人同意作为一种完全独立的超法规出罪事由。二者在教义学上都具有比较独立和清晰的形象。而推定的同意的法律形象似乎相对模糊，理论上一般都把它放在同意之后，作为同意的导出部分或附属部分来加以论述。另一方面，它又不完全等同于同意，尤其在形式和出罪根据上又与紧急避险有所相似。因此，毋宁说，推定的同意是一种介于同意和紧急避险之间的出罪事由。在形式上，它与两者都有类似之处；从实质的出罪根据上，推定的同意主要也是从这两种出罪事由之中汲取理由，形成自己作为一种独立的出罪事由的根据。尽管有许多相似之处，但是在很多重要的地方，推定的同意也保持了自己与两者的相对独立。
（一）同意与推定的同意
在大陆法系国家的刑法学中，推定的同意与同意在犯罪论体系中往往有着不同地位。同意究竟是一种排除构成要件该当性的事由，还是排除违法性的事由，对此存在争议。[2]而推定的同意作为一种排除违法性的事由。或者说正当化事由，基本上是没有异议的。[3]按照我国现在的通说，也就是“四要件”的犯罪构成理论，本来不存在阶层划分的问题，所有的出罪事由都是位于“四要件”之外，不再细分地处于同一个“正当化事由体系”中。但是这种形式上的“同一性”并不妨碍对同意和推定的同意二者进行实质上的区分。近几十年来，由于 Zipf“Kienzty ， Weigend ， Schmidhauser以及Roxin等学者的有力支持，认为被害人同意从一开始就是排除行为构成的观点在德国刑法学界逐渐占了上风。这种观点认为，得到法益主体同意而实施的行为，是法益主体自治权的表现，是法益主体对法益支配权的行使，通过同意，法益主体的人格得以展开和实现。[4]因此，一个有效同意下的行为，从一开始就不存在对法益的损害。换言之，不存在对”犯罪客体“的侵害。推定的同意则与此不同、从形式上看，它并没有排除构成要件该当性，在没有得到被害人的同意下，直接对被害人的法益予以处理，这种处理方式在构成要件上是符合法定犯罪类型的。而且在没有查清被害人真实意志之前，法益的损害状态实际上已经发生，虽然最后可能认为推定的同意与被害人的真实意愿是一致的，但是在这之前，法益事实上已经受损，至于在规范上是否损害仍然处于待定状态。而且，最后出现的结果完全有可能是推定的同意并不符合被害人真实的同意。”行为人所推测的法益承担者的意志和法益承担者自己可能存在的真实的相反意志之间就会发生冲突，并且，这种冲突将这样得到弥合：法律制度将根据客观的和不同的标准来确定一种‘推定的意志’，再由这种意志对这种侵犯加以正当化，尽管后来会证明，法益承担者的真实意志并不是这样的。“[5]
