(4)法官提问的类型。无论法官询问的频率、时间,学者认为都与法官中立性相兼容。因此,为探讨法官询问证人职权强弱的程度,需要进一步考察其提问的类型,提问的类型不同,其要探知的案件或证据信息不同。法官对证人提问的类型可以分为两类:①仅仅澄清案件事实的中立性或仲裁性(umpired)问题;②职权探知式问题(inquisiton),其目的或者是获知案件新信息(实质上的询问(virtualexamination)为获得案件新信息),或者是为质疑证人的诚实与其证言的可靠(反询问)。澄清式的提问在两种审判模式中都有所体现,而且占法官提问的大多数。探知式询问发生在15例案件中,其中64%的证人被法官询问,占总证人的15%,从493位证人中的292位证人被询问看,7%被职权询问。但是法官依职权询问证人,在15例案件的两种类型中相差不大,分别占证人的17%和12% 。
在43例案件中,共有16名法官参与审判,其中9名从事了职权探知性询问,有5位法官在其所从事的审判中,询问了10%的证人。就被此种模式询问的证人而言,被告、辩方证人与专家证人更易被探知性询问。辩方证人在Diplock审判中,其被法官询问的长度几乎是控方证人的3倍;而被告,无论是在陪审团审判还是Diplock审判中,其被法官职权探知式询问的频度都最高,且被告在职业法官审判的模式中,被如此询问的几率最大。
在法官职权探知式的询问模式中,实质性询问在两种模式中相差不大。法官对证人的反询问则表现不同。反询问几乎毫无例外地发生在Diplock审判中,仅有两个证人在陪审团审判中被反询问过;在Diplock审判中,25%的辩方证人、被告被反询问,但控方证人只有1%被反询问,且辩方证人被讯问的次数是控方证人的12倍。
学者们通过繁冗的研究分析,最后发现如下规律:首先,在同一法官参与的两种审判模式中,dip-lock审判中的证人被法官询问的数量与时间都超过了陪审团审判。且在Diplock审判中,有更多的法官参与询问,无论是询问证人的比例,还是询问的次数与时间,都比在陪审团审判中多。而且该审判中,法官更多是职权探知性询问,而陪审团中却更多是澄清性询问。就职权探知性询问而言,在Diplock审判中法官所耗时间更多。这意味着法官在Diplock审判中更容易询问关键证人获得案件新信息。当然,两种审判模式的最大不同之处在于,法官几乎所有的反询问都发生在Diplock审判中。这种差异的原因是:
其一,法官经常能够意识到,他参与询问证人可能在陪审团审判中被视为一方当事人。一位法官说,更多的职权干预在Diplock审判中是正当的,因为误导的危险不会或很少发生。而在有陪审团参与的审判中,法官不知道如何提问才可能避免影响陪审团。其二,法官是事实裁判者,因而承担对证据或案件事实是否真实可靠的最终判断责任。其三,在陪审团审判中,法官进行干预可能会产生不必要的一些麻烦,但这些麻烦不会出现在职业法官单独审判的案件中。比如当事人双方可能对法官证据调查行为的合法性、正当性、合理性提出疑问。事实上,一些律师尤其是辩方律师对法官的询问方式、所提问题颇有微词,他们认为,法官更容易询问辩方证人,其实质上承担了控方角色。但尽管如此,律师们却不愿在Diplock审判中对法官的询问行为提出异议,因为怕引起法官的不满,但是该异议更易发生在陪审团审判中。
其次,Diplock审判中,被告的有罪率几乎超过陪审团审判中被告有罪率的20%。最后,学者发现:在两种审判模式中,法官都倾向于询问辩方证人。一些相对合理的解释认为:询问(除了反询问)常常有助于传唤证人的一方。但控方相对强大,因此代表控方询问控方证人,那不是法官的事情,控方能够自力更生;许多控方证人给出的大多是无争议的证言,然而辩方更倾向于传唤更重要的证人出庭;一个值得怀疑的解释是,法官通常很少接受辩方证据。
2.法官传唤证人出庭
当事人主义意味着传唤证人、决定证人作证的顺序是控辩双方的责任。但是在特殊的时候,法官可以依职权或应当事人的要求,传唤当事人没有提供的证人出庭。美国联邦或一些州司法系统认可法官传唤证人出庭的情况有两种:一是当检察官预料到某个必要的证人将持不合作态度时,若他传唤其出庭,必受反对弹劾己方证人规则的限制。因此,检察官会申请法官依职权传唤证人出庭。“尽管根据《联邦证据规则》,一方可以弹劾己方证人。但实践中公诉方不愿意提出该证人,更不愿意因此使该证人受到陪审团的格外关注。因为,如果证人多次犯罪,他与政府的‘密切关系’就有可能使陪审团对该公诉案件产生不良印象。这时,检察官就会请求法官根据《联邦证据规则》第614条第1款的规定传唤该证人出庭。这样,任何一方均可对该证人进行交叉询问并弹劾证人。”{4}19当然,法官对控方的申请享有自由裁量权。