针对以上缺陷,我们无法通过改革对其完善:首先,我们无法将无效行政行为不具有公定力与其他行政行为具有公定力的两种情形之理论基础整合成一个;其次,由于严重明显瑕疵标准的抽象性,我们无法保证民众对无效行政行为判断的准确性,进而无法保证防卫权行使的效果;再次,即使法律明确列举了无效行政行为的情形,但由于法律规范本身具有的抽象性,不能保证所有民众在法律适用时判断的准确性,当然也不能保证其防卫权行使的效果。
2.法律移植或制度建设的成本高、实际效果差。法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区[13]。法律移植特别注意外国法与本国法之间的同构性与兼容性、外来法律的本土化等问题[14]。有限公定力及无效行政行为理论与制度不适合移植至我国内地。
首先,从我国民众对公权力行为的传统观念上分析。我国长期封建专制统治的法律实践中,法律作为专制统治的工具并以国家强制保证实施,民众的守法主要是畏惧专制暴力的惩罚,民众对公权力所采用的行为模式表现为遵从。加上,专制社会时期的执法与司法不公、以权谋私等现象存在,给民众形成了“权大于法”、“民不与官斗”、“民斗不过官”等观念,这种观念加深了民众对公权力行为的遵从乃至顺从。虽然,我国1949年废除了半封建半殖民的法律制度,但该观念依然深刻地影响着民众的行为。按张文显教授对法律文化之法律心态与法律行为模式的分析,外在的制度能对人的行为模式会发生很大的影响,但不会马上改变文化意义上的行为模式,并举例平民的畏法忌诉、官员的有法不依、执法不严、以言废法等现象大量存在,[15]说明民众对公权力行为的传统观念至今还影响着民众的行为。
新中国成立后实施的计划经济体制的经济运行模式,整个社会管理呈现为高度集中的行政化。政府管理社会的一切,将所有社会组织纳入行政组织系统,又将每个公民纳入某一社会组织,形成了个人服从组织、组织服从上级的金字塔式的社会结构。此时,社会各组织与个人无独立性与自主性,形成了个人必须无条件服从于国家、政府权力不容质疑和挑战等观念,这种观念也促使民众对公权力行为采取遵从的行为模式。那么,有限公定力理论主张民众对无效行政行为拒绝遵守并采防卫权等内容,不符合我国民众对公权力行为的观念及所采的行为模式。这点,就是倡导无效行政制度的学者也不得不承认[16]。
其次,从该制度的实际效果上分析。若该制度在我国建立的话,由于传统观念的影响及现阶段法治观念与人权意识的落后,一般民众将不会采取该制度来保护自身权益,公权力行使者一般也不会按该制度的要求来保护民众的权利,那么该制度将成为摆设。退一步讲,即使民众采取该制度来保护自身权益,公权力行使者也按该制度的要求来保护民众的权利,但由于该制度本身存在的缺陷(上文已分析),在实际效果上可能适得其反。当然,我们必须承认有限公定力理论中“民众对严重明显违法行政行为可以拒绝遵守并采取防卫”等内容对我国“民与官”(民众与政府)间关系的传统观念的冲击作用,其在很大程度上有利于促进法治的进程与民众法律意识的觉醒。但我们认为仅仅在观念上的冲击作用还不够,还应关注其实效性。同时,矫正“民与官”之间关系并非一定采有限公定力及无效行政行为理论与制度这一方式,完全可以通过“民告官”(行政诉讼制度)等其他制度来实现。