甲在山上捉到一条毒蛇，准备拿回家制成药材。在回家的路上，被同村的乙叫去商量共同承包荒山的事情。两人一起来到乙家，谈了不长时间，乙又被村支书叫走。甲独自呆在乙家等候乙回来。此间，甲为了防止蛇跑掉，就将蛇放进乙家一个空水缸内，并盖上了木盖。过了一会儿，乙回到家中，甲乙二人继续商讨承包荒山的事。由于两人谈得投机，甲竟忘记了毒蛇的事。又过了一会儿，村民丙、丁二人来乙家串门，发现甲也在，正好四个人，于是甲、乙、丙、丁开始打麻将。一个小时后，乙、丁又被乙的表弟叫去帮忙修理水稻收割机，家中剩下甲和丙。甲开始向丙介绍自己要承包荒山的打算。此时，丙感到口渴，误以为旁边的水缸中是凉水，就拿了碗伸手去里面盛水。此时，甲猛地想起缸中有毒蛇，但是甲又想起有人说丙也有意竞争承包荒山，故意不告诉丙。丙将碗伸入缸中，正好被毒蛇咬中手部，伤势严重。丙向甲求救，甲不予救助，丙昏倒在地。等到乙、丁回来，丙已经死亡。
此案中，甲与丙仅是同村关系，甲没有法律上或职务上保护丙的义务，甲救助丙的义务只能从其先前实施的行为中寻找。而甲先后共实施了两个行为，一个是将毒蛇放入缸中的“作为”，一个是不告诉丙缸中有蛇的“不作为”。丙被蛇咬伤，引起生命危险是甲的“不作为”直接引起的，而此前的“作为”并不具有引起丙生命危险的紧迫性，不能被视为引起最后救助义务的先行行为。甲的救助义务直接来源于不告诉丙缸中有蛇的不作为行为，该不作为是引起救助义务的先行行为。
（五）先行行为是否包括无责行为
行为人在实施先行行为时通常对引起法益危险状态在主观上具有故意或者过失，除此之外，行为人实施的无主观可责性的行为是否也能够引起作为义务？对此，大陆法系刑法理论中历来存在争论，主要有两种观点：
1．肯定说。认为先行行为不限于故意或者过失行为，无责任行为也能够引起作为义务。例如，耶赛可等人所著的《德国刑法教科书》认为，先行行为只须客观违法，而主观上可以是无责的。[55]日本学者川端博也指出：“先行行为倘为类型性违法，即为以足，不必具有责任。”[56]
2．否定说。主张先行行为必须是具有故意或者过失的行为，无责任行为不能引起作为义务。例如，我国台湾有学者指出：关于因为无责任的行为引起了危险状态后，行为人是否有义务消除危险，“如自构成行为义务之基本在于该行为系属有责之思想为出发点时，则不能课该行为者之法律上的义务；盖无责任之行为，纵令谓为亦可发生义务（道义上之义务），然实际上不能将无责任之行为，作为发生义务之根据故也”。[57]
英美刑法对此也基本上采取了肯定说的立场。在英美刑法中，法院虽然在行为人有意或过失造成危险状态时更容易肯定行为人的救助义务，但是，有时即便行为人对危险发生完全无责，也会赋予行为人救助义务。[58]我国论及这一问题的学者一般赞同肯定说，鲜见有持否定说者。例如，有的论著指出：“即使是无责行为，其造成的结果仍然具有社会危害性，而且与无责行为之间具有因果关系，所以先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”[59]
笔者也赞同肯定说的主张，理由是：在不纯正不作为犯中，先行行为引起作为义务的原因在于它使得一个受法律保护的利益处于危险状态，只要有危险状态发生，行为人就应当尽其所能消除这种危险，由于先行行为本身并不是刑法评价的对象，因此，刑法不关心先行行为人是以何种客观方式和主观心态造成这种危险状态的。此外，排除无责任的先行行为，也不利于对法益的保护。比如，仓库保管员甲在下班时虽然经过检查，还是意外地将搬运工乙锁在了仓库里，甲正要离开仓库，听见乙的呼喊，但是，甲不予理会，致使乙被锁到第二天上午才得以出来。显然甲的行为构成了不作为的非法拘禁罪。而如果认为先行行为必须具有主观责任，那么由于甲在锁门时（先行行为）对乙被锁在仓库没有故意或过失，甲就不负刑事责任了。
【作者简介】
刘士心，单位为南开大学。
【注释】冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《
刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第366页。
参见乔纳森·赫林：《
刑法》（影印本），法律出版社2003年版，第42页。
高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。
汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第753页。
洪福增：《
刑法理论之基础》，刑事法杂志社印行，1977年版，第183页。
大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第113-114页。
《西班牙刑法典》第11条规定：“当事人依照法律规定负有特定的法律义务，但因过失而未能避免千万法益损害的违法行为，亦构成犯罪和过失罪。类似的，还包括：1．依法或者因合同产生了特殊的义务。2．先前的作为或者不作为有使法益处于危险状态的可能。”（《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。）《韩国刑法典》第18条（不作为犯）规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之危害结果发生的，依危险所致的结果处罚。”（《韩国刑法典及单行
刑法》，金永哲译，中国人民公安大学出版社1996年版，第3页。）我国台湾地区“刑法典”第15条第2款规定：“因自己行为致有发生犯罪结果之危险者，负防止其发生之义务。”
俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第337页。
杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第115页。
许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第683页。
日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第109-112页。
同注，第681-682页。
转引自黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第154页。
高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第545页。
参见李金明：《不真正不作为犯研究》，载中国知网（中国博士学位论文全文数据库），中国政法大学2005年博士学位论文，第137-140页。
同注，第694页。
吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第97页。
同注，第701页。
同注，第637、676页。
同注，第752页。
李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第112页。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第74页。
同注，第184页。
蔡墩铭：《
刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年版，第60页。
参见熊选国：《
刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第185页。
甘添贵：《
刑法之重要理念》，瑞兴图书股份有限公司1996年版，第329页。
同注，第545页。
大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第140页。
高铭暄主编：《
刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第170页。
同注，第669页。
同注，第368页。
黄常仁：《
刑法总论》（下册），汉兴出版有限公司1995年版，第22页。
齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，《法律科学》1999年第5期。
高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第119页。
陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第272页。
于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。
张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2004年版，第154页。类似观点还见：许成磊：《先行行为可以为犯罪行为》，《法商研究》2005年第5期。
同注；同注。
道格拉斯·N胡萨克：《
刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第278页。
同注。
同注，第276、283页。
同注，第168页。
同注。
同注．第115页；汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第758页。
同注，第671页。
林山田：《
刑法通论》，三民书局1986年版，第299页。
参见注，第272页；注，第186页；注。
同注，第671页。
魏干、臧爱存；《论先行行为》，《云南大学学报（法学版)》2004年第2期；注。
同注。
同注。
魏干、臧爱存：《论先行行为》，《云南大学学报（法学版)》2004年第2期。
同注，第671页。
同注，第672页。
同注，第752页。
川端博：《
刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
陈朴生、洪福增：《
刑法总则》，五南图书出版公司1994年版，第45页。
史蒂文·L．依曼纽尔：《
刑法》（影印本），中信出版社2003年版，第8页。
同注，第186页。肯定说的观点还见：注，第272页；注；注；注。
