三、先行行为的范围
所谓先行行为的范围，是指什么样的先行行为能够引起作为义务。对此，中外刑法理论中争议颇多，主要集中在以下几个方面：
（一）先行行为是否应当违法
关于引起作为义务的危险前行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为，刑法理论中历来争论激烈，其中代表性的观点有以下几种：
1．行为限制说。认为只有自身违反法律义务，具有客观违法性的先行行为才能引起作为义务，合法行为不能引起作为义务。如耶赛可等人所著的《德国刑法教科书》认为，“先行行为必须在客观上是违法的（即使是无责的）”。[20]韩国学者李在祥也指出：“先行行为必须要在客观上违反义务或违法。即具有合法性行为的情况并不产生保证人义务。”[21]我国也有学者持这种观点，如有的教科书对后述“限制否定说”提出质疑，认为“合法行为引起作为义务是否公正合理，值得推敲”。[22]
2．结果限制说。认为对先行行为范围的确定不应当立足行为自身是否违法，而应当立足先行行为的后果（即造成的危险状态）是否被法律所不许来判定。我国台湾学者洪福增、蔡墩铭等主张此说。洪福增指出，“由于先行行为所发生之危险而可不负防止结果之作为义务者，当限于为法所容许之情形。例如，正当防卫行为，有时对于加害者予以伤害或使之限于紧迫的生命危险，此种情形，若对于正当防卫者课以防止发生危险之义务，自属不可能”。[23]蔡墩铭也认为，“条文上所谓因自己行为致有发生一定结果之危险者，无非指自己先有作为，此项作为并非不法行为，但有引起不法结果之危险，则行为人既先有作为，应对于作为可能引起之结果自须予以防止，倘任不法结果发生，行为人应成立不纯正不作为犯。”[24]我国也有学者提出类似的观点。如有的论著指出，如果先行行为是合法的而且其发生的结果也是合法时，即无作为义务，但是，如果先行行为虽然是合法的，但行为所导致的结果是非法时，行为人仍负有防止结果发生的义务。[25]
3．限制否定说。认为先行行为不限于违法行为，不论违法行为还是合法行为都能引起作为义务。如我国台湾地区学者甘添贵认为，由于台湾地区“刑法”第15条第2款仅说“因自己行为，致有发生一定结果之危险者”，并无其他限制，因此，在解释上，不论合法或者违法行为，均负有防止其发生结果的义务。台湾地区的司法实务也采取这种立场。[26]我国内地学者大多持这种观点，如有的权威论著指出，“不论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行为人就没有理由拒绝消除他能够消除的危险。先前的合法行为不能保证以后行为的合法性”。[27]
4．具体判断说。认为先行行为是否必须限于违法行为不可依据一个标准一概而论，应当结合具体案件确定。日本学者大塚仁教授主张此说，他指出：“关于先行行为是只限于违法行为还是也可以是合法行为，……难以抽象地、一概地论定。应该按照具体的事态、根据信义诚实的原则乃至公序良俗来判定。”[28]我国也有学者持类似的观点，论者指出：“引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法正当行为与不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。”[29]
上述行为限制说和结果限制说都主张并非所有的先行行为都可以引起作为义务，应当对先行行为的范围进行一定限制，其区别仅在于限制的方法不同，可以合称为限制说。限制否定说反对从法规范角度限制先行行为的范围，与限制说相对立。具体判断说是介于限制说与限制否定说之间的折衷观点。
在德国刑法理论中，关于这个问题始终存在争论，主流观点也有一定变化。在20世纪80年代以前，行为限制说是多数说，但是80年代以后出版的教科书多持限制否定说的观点，以往的限制说如今已经很难再称为多数说。不过德国的司法实务始终采取限制说的立场，认为先行行为必须违背法律义务，才能构成保证人地位。[30]例如：“司法界曾经很明确地表示赞成，如果驾驶行为从各方面看都符合交通规则，即使伤害了其他交通参与人员，也不会产生保证人义务。但是，如果因为违反了注意义务而肇事，那么当司机认识到受害者受伤却不予救助，应当根据实际情况，分别承担故意伤害罪或者杀人罪未遂或者既遂的责任。”[31]在我国刑法学中，限制否定说为多数学者所主张，行为限制说是部分学者的观点，而结果限制说和具体判断说仅仅是个别人的主张。因此，我国刑法理论中，关于这个问题，主要是限制否定说和行为限制说之间的争论。
笔者认为，限制否定说一概地肯定合法行为也要引起作为义务，过分扩大了作为义务的范围。
首先，限制否定说与刑法中阻却违法事由的规定相矛盾。比如，按照限制否定说，由于合法行为也能够引起作为义务，照此推理，在正当防卫中，如果防卫人将不法侵害者打伤，导致有严重伤害或者死亡的危险，不论最终的结果是否过当，防卫人都有救助的义务，否则就构成不纯正不作为犯罪，这显然与正当防卫不负刑事责任的规定相违背。其实，在正当防卫中，即便防卫行为造成了发生过当结果的危险，也未必能够引起作为义务，进而对防卫者以不纯正不作为犯罪处罚。比如，甲在码头散步，不良少年乙对甲实施抢劫，甲以柔道术将乙摔入海中，乙有溺水而死的危险，甲不予救助，最后乙溺水而死。虽然溺水危险超出了防卫的必要限度，也不能以不纯正不作为杀人犯罪处罚甲，甲仅负防卫过当的责任。因为，此案中，甲不救助乙，致乙死亡，“与甲自始即以防卫过当为之，并无二致”。[32]
其次，认为合法行为也引起作为义务，在危险业务领域内还会与被允许危险的原理相冲突。被允许的危险不是法律意义的危险，危险业务的实施者没有避免这种危险的义务，只要行为人的危险活动符合法律规定的条件，即便造成了“被允许危险”范围内的结果，行为人也不负刑事责任。但是，如果按照限制否定说的立场，就会得出行为人对允许范围内的危险也应当承担不作为犯罪刑事责任的结论。比如，甲擅自进入某建筑工地的危险作业区，建筑工人在正常施工的过程中致甲受伤，并引发生命危险。按照限制否定说的逻辑，此时，虽然建筑工人的作业行为是合法行为，但是仍然产生救助甲的义务，如果不救助就应当以过失致人死亡罪或者故意杀人罪的不作为犯处罚。这显然加重了危险业务担当者的责任程度。当然，单纯从最大限度保护法益和减少损失的政策考虑和相互协助的社会伦理出发，或许应当赋予行为人救助的义务，但是这种义务最多只能是一般的紧急救助义务，违背这种义务，在刑法分则有明文规定的情况下可以按照较轻的纯正不作为犯（如见危不救罪）处罚，而不能以杀人罪的不纯正不作为犯处罚。
