第一，行为人基于过失行为造成某种刑法规定的过失犯罪的结果发生的危险状态，在危险状态出现后，行为人又故意使得危险结果发生。比如，甲过失将乙撞入河中，在乙落水后，甲发现乙竟是自己的仇人，在能够救助的情况下故意不予救助，结果使乙溺水死亡。甲的不救助行为就构成了不作为的故意杀人罪。英美刑法中有学者指出，“实施一个非故意的作为后，又以一个故意的不作为来调整它，这种情况在整体上可以被认为是一个故意的行为”，[39]也是这个意思。
第二，行为人在针对低价值法益实施故意犯罪的过程中，犯罪行为导致了另一种高价值法益处于危险状态，可能发生更为严重的后果，而刑法又没有针对加重结果规定结果加重犯或转化犯等加重处罚的派生犯罪构成。比如，甲在故意毁坏乙财物的过程中，意外地造成了乙的生命危险，甲就负有救助乙的义务，如果甲故意或过失地不救助，导致乙死亡，甲的不作为就构成了故意杀人罪或者过失致人死亡罪的不作为犯。
在先行行为构成犯罪时，如何处理先行行为犯罪和不作为犯罪之间的罪数关系？对此，陈兴良教授曾指出“先行行为和不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。[40]这种观点虽然不是专门针对上述这两种情况而言的，但是，由于论者一般性地认为先行行为包括犯罪行为，因此，其中显然包括了上述情形。笔者认为上述情况难以成立牵连犯。牵连犯是为了实施一个犯罪，而其方法行为或结果行为又触犯另一个罪名的犯罪形态。牵连犯是本来的数罪，处断的一罪，牵连犯内部各个行为在实质上都独立地构成犯罪，并且“牵连犯的数行为均是故意犯罪”。[41]在上述第一种情形里，最后的危害结果是由先前的过失作为和事后的故意不作为共同造成的，在形式上，这一结果既是过失犯罪的结果，又是不作为犯罪的结果。先行行为和事后不作为犯罪共用一个结果。由于过失犯罪以结果发生为成立要件，因此，一旦离开了最后结果，先行行为的过失犯罪就无从成立。先前行为和不作为行为不具有“独立构成犯罪”的性质，不符合牵连犯的特征，因此不能以牵连犯处罚。在现有的罪数理论中，似乎还没有这种特殊犯罪形态的对应概念，不过可以肯定，最终只能对其以较重的不作为犯一罪处罚。
第二种情形与第一种情形基本结构相同，都是先前的作为行为既是独立的作为犯罪的实行行为，又是其后不作为犯罪的先行行为，所不同者是第二种情形的先行行为拥有独立的犯罪结果，可以构成完整的犯罪。在这种情形中，如果事后不作为犯罪是故意犯罪，似乎可以成立牵连犯，最终“从一重重处断”。如果事后不作为犯罪是过失犯罪，则无法成立牵连犯，最多只能认定为吸收犯，但是，不论在理论上如何认定罪数形态，最后都只能选择其中的一个重罪定罪。
（三）先行行为是否必须是行为人自己的行为
如前文所述，在对先行行为保证人地位作出规定的国家，立法上一般将先行行为限定为“因自己的行为”，但是，大陆法系刑法理论对先行行为是否必须是自己实施的行为有不同意见。有的学者认为，先行行为除了自己的行为外，还应当包括自己以外的第三者的行为。有的学者认为，先行行为仅指自己的行为，不包括他人的行为。后者处于通说地位。[42]我国以往的研究成果中鲜见有关于这一问题的论述，近年有学者论及这一问题，表示赞同先行行为仅限于自己行为的主张。论者指出，先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的第三者。[43]
笔者认为，将先行行为绝对局限于“自己行为”的范围内，在大陆法系保证人地位来源体系的框架内或许具有合理性，但是，这种观点未必适合中国不作为犯理论。在德国和韩国的不作为犯理论中，在先行行为义务之外，还有一个独立的义务来源，即“对第三者行为的保证人责任”或“对他人行为的责任”，其含义是行为人对受其监督的人实施的违法行为具有保证人义务。其中常见的有：父母有对未成年子女的监督义务、教师有防止学生在校园内实施犯罪的义务、监狱官应当负责被监禁人不实施犯罪行为。[44]按照这一要求，如果甲放任自己患有精神病的儿子伤害他人，造成受害人受伤，应当构成不作为的伤害罪。照此推理，如果精神病儿子将他人推入河中，甲也应当承担救助的责任，否则一旦造成死亡结果，甲就应当构成不作为杀人罪。这实际就是一种对他人实施的先前危险行为的作为义务。上述案例在我国刑法中显然也应当受到处罚，但是，由于我国刑法学中并无“对第三者行为的保证人责任”的概念，因此，理论上只能以先行行为义务来源的理由进行学理的解释。所以，不能简单地将他人行为都一概排除在“先行行为”的范围之外。笔者认为，行为人对他人的危险行为承担作为义务，应当具备两个条件：一是行为人对该“他人”负有法律上的监督管理职责，有义务防止其实施侵害法益的行为；二是实施危险行为的“他人”不具有刑事责任能力。如果行为人对危险行为的实施者没有事前的监督管理职责，行为人在刑法有规定的情况下或许会产生一般的紧急救助义务，但是不能引起不纯正不作为犯的作为义务。如果被监督管理者具有刑事责任能力，则应自行对其危险行为承担刑事责任，而不能以不作为犯处罚监督管理者，否则就违反了罪责自负的原则。
另外，一定的危险状态还可能由先前行为者和受害人共同造成，此时先行行为的实施者仍然应承担作为义务。比如，甲盗窃乙的手机，乙发现后，叫来自己的朋友丙追打甲，甲跑到河边，无路可逃，眼看乙、丙追赶过来，就纵身跳入河中，欲渡河逃跑，但是，游到河中央，因为体力不支发生溺水危险。虽然溺水危险是乙、丙的追打行为和甲的冒然渡河行为共同造成的，乙、丙仍然负有救助甲的义务，否则就可能构成不作为犯罪，当然对此在量刑时可以从轻处罚。
（四）先行行为是否包括不作为行为
通常，引起法益危险的先行行为都是以积极的身体动作为内容的，除了作为行为之外，先行行为是否也可以是不作为？在德国刑法理论中，对这一问题的讨论起源于德国帝国法院的一个判例。“该判决对于因长期违反自动申报义务而未申报所得致财税当局税收短少的案件，认为行为人在法规改变不再要求其自动申报之后，虽然后续之不作为并非违反义务的不作为，但是因为前面违反义务的不作为，造成财税当局以为行为人无所得，因而未要求其申报所得致使税收短少，行为人有防止这种因为自己前行违反义务的不作为造成税收短少结果发生的义务，因此行为人继续未自动申报所得的不作为，是违反作为义务的不作为，而不是不违反义务的不作为。”[45]目前，关于这个问题，中外刑法学中都有争论，并形成了两种对立的观点：
