(二)不同分类法量刑功能探讨
通说认为分工分类法只具有定罪功能而没有量刑功能。有学者进一步指出,由于该分类法没有揭示各共同犯罪人在共同犯罪中起了什么样的作用,也没有再以作用分类法对共同犯罪人作分类,只能附带地解决各共同犯罪人的量刑问题,不利于正确解决各共同犯罪人的量刑问题。附带解决各共同犯罪人量刑的立法例,自身都存在明显的缺陷:一是以1871年《德国刑法典》为代表的立法例,教唆犯之刑以正犯之刑而决定,帮助犯采取得减主义。该立法例虽然合理地解决了帮助犯的量刑问题,但对正犯量刑问题的解决则不够科学,而对教唆犯以正犯之刑处罚,所以教唆犯的量刑问题同样解决得不够科学。因为,在共同实行犯的情况下,各实行犯在共同犯罪中所起作用的大小有所不同,教唆犯在共同犯罪中的作用也存在这种差异,而该立法例却没有也不能对相关的共同犯罪人量刑的轻重加以区别,显然与罪刑相适应原则相悖。二是以1960年《苏俄刑法典》为代表的立法例,对各共犯的处罚原则采取独立科刑制,即对组织犯、教唆犯、帮助犯的科刑不以实行犯为转移,而是按照各共同犯罪人各自犯罪的程度和性质独立处刑。该立法例虽然比上述立法例较合理地解决了各共同犯罪人的量刑问题,但它毕竟只是一般原则性的规定,这就必然导致各共同犯罪人在刑罚的最终分担上欠缺形式上的直观性,这与罪刑法定原则所要求的明确性原则相悖,不能不说是该立法例在量刑问题上存在的一大缺陷[3]。
从上述学说可以看出,认为分工分类法不具备量刑功能,是因为按照分工分类法的立法例,对正犯的量刑没有做出规定,而教唆犯则按正犯之刑处罚;没有对不同的教唆犯的刑罚进行区分,因为不同的教唆犯所起的作用可能不同,不能等而视之。而且即使针对分工分类法规定了一般的处罚原则,也不够明确,需要做出更细致的规定,才不违背明确性原则。这样的说法有一定的道理,但过于极端。分工分类法并非没有对不同的情况进行区分,就教唆犯来说,德国刑法除了在第26条规定了教唆犯与正犯同等处罚以外,在第30条还规定,故意教唆他人去实行重罪或者教唆他人去教唆另一人实施重罪,根据有关重罪的未遂规定予以处罚,但是,其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。而日本刑法则规定“教唆从犯的人,科处从犯之刑”。所以,并非没有将不同的教唆行为区别对待。
对于正犯来说,其处罚根据在于直接引起法益侵害,对于共犯来说,其处罚根据是通过正犯的行为引起法益侵害,而这在个别情况下,可以起到判断犯罪是否成立的效果。而且,正因为如此,正犯的不法和共犯的不法存在区别。而既然分工分类法可以区分正犯和共犯的不法,不同的不法程度,自然就是量刑功能的体现。所以,分工分类法必定具有量刑的功能。但是因为量刑因素的多元性,分工分类法的量刑功能不可能最终决定不同共犯人的刑罚,如同教唆犯和帮助犯的刑罚都可以比正犯重一样,这并不能说明教唆犯或者帮助犯就起到了主要的作用,而只是将所有的量刑因素综合考虑的结果。分工分类法的量刑功能应该仅限于犯罪行为本身。