4.诉讼模式。在职权主义诉讼模式下,由于国家权力介入较深,侧重于犯罪的揭露和打击,因此司法活动所触及的应当作为犯罪处理的行为范围就较大;反之,在当事人主义诉讼模式下,因其强调通过控辩双方的制衡强化对犯罪嫌疑人或被告人的人权保障,其揭露和打击犯罪的功能相对弱化,所触及的犯罪行为的范围要小于前者。
5.执法主体。在现行刑事规范统一适用的时空范围内,不同执法主体面对同一事实行为往往在行为性质(是否标定为犯罪以及标定为何种犯罪)的认定上会出现不同判断,从而出现一行为在“此时此地为罪”而在“彼时彼地不为罪”的命名差异现象。这种现象存在的原因固然可以从多方面去探讨,但应当正视的一个客观事实是:因其在任何法系或任何国度都难以避免从而具有相当的正常性,并由此成为影响犯罪命名的一个常数。
6.执法对象。人人平等是法律的基本价值内涵,但在社会生活的任何领域,它大体上只能作为一种应当追求的观念目标而存在。就刑事领域而言,犯罪命名的事实上的不平等,除了源于法律自身因行为人所具有的、在道义上应予以宽恕的某种特殊情形而予以特许外,更多的是因为行为人其他的社会或自然属性(人种、肤色、性别、职业、社会地位、经济状况、受教育程度等)使然。对同一性质的行为,执法主体因执法对象的不同而在是否作出反应以及作出何种方式和何种强度的反应上也往往有所不同。这种在追诉过程中任何一个环节都可能出现的犯罪命名上的因人而异固然为法治精神所不容,但却是一种客观存在并且无法彻底消除。(二)司法反应可能诱发或制造犯罪
首先,即使在严格执法的条件下,刑事司法活动也孕育着引发犯罪的因素。由于“法律始终是一种一般的陈述”,(注:亚里士多德语,参见[美]E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第225页。)所考虑的只是具有共性的抽象行为,其适用对象也不是特定的个人,而是一般意义上的共性人,(注:参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第73页。)而裁判者的惟一职责又是严守法律,而不是挑剔法律。这决定了在裁判者视野中,对具体行为的犯罪性评价,重要的不是去因人而异地透过行为本身把握能反映行为人人格特征(作为犯罪倾向或人身危险性标志的主体特征)的社会事实,而是要审查现有的事实行为是否符合立法者在第几条第几款的规定。也即,在裁判者的视野中,所主要看到的不是“一个什么样的人实施了犯罪”,而是“一个人实施了什么样的犯罪”。这样,活生生的行为人很大程度上被同化,成为裁判者依据“法律事实”和对照刑法条款在其身上贴上适当罪名的活标本。(注:例如,在我国现行刑法框架下,裁判者面对“一个因无钱为女儿治病而偷窃3000元的父亲,与一个生活无忧只因缺乏毒资而窃取3000元的富家子弟”,处理结果不会有多大区别。虽然二者盗窃的起因、行为人的生活状况及其担负的社会责任等方面有重大差别,但这些客观事实既不属于犯罪的“构成事实”,也不属于量刑时应当区别对待的法定情节。真正值得裁判者关注的是过滤掉了前述客观事实之后的如下法律事实:二者的行为特征都符合刑法第264条之规定;二者数额上都达到了“数额巨大”的标准,故盗窃罪名成立,都应判处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。尽管对行为人的这种处理事实上是不公正的,对各自家庭将产生的现实影响也有很大不同,但这已不在裁判者考虑之列了。)但从社会控制立场看,犯罪命名及相应处罚的目的又在于基于正义的道义报应的同时矫正犯罪人的不良人格倾向,使其得以改恶从善、重返社会。这决定了司法反应自身与其追求的目的之间存在着无法克服的悖论。这种内在矛盾表现在对具体行为的刑法评价上,就是罪之确定和刑之承担在满足形式正义的同时无法做到与行为人人格特征的实质统一,无法顾及统一规格的犯罪命名所必然产生的不同社会后果。也正是在这种意义上,司法反应过程中犯罪命名及用刑的事实上的不当就在所难免,而这种“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被忽略的矛盾,即:刑罚的对象正是它自己造成的”。(注:[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。)因为就行为人而言,对这种实质的不当的正常反应之一就是因自己的切肤之痛引发对法律的不信任和对社会的仇视,使其不良人格倾向进一步恶化,其结果或者是原有犯罪动机得以强化或者新的犯罪动机被诱发。因此,一定程度上可以说,罪刑法定原则下的严格执法在维护法制的统一、张扬法律的权威、追求形式正义的同时,它本身也暗含着对抗法制的反作用力,就现实地孕育着产生犯罪的因子。
其次,即使改造现行立法和司法体制,使其能够充分顾及行为人的人格特征,保证在罪、责、刑方面做到完全统一,但犯罪命名这一社会事实本身就很有可能使人进一步陷入犯罪的泥潭。摈弃绝对主义观念,从犯罪既是一种社会事实,又是一种社会评价的相对立场看,“标签论”关于犯罪命名功能的如下基本立场是可以成立的:“由于社会群体制定规则并把触犯这些规则确定为越轨行为,由于社会群体对某些人适用这些规则,把他们视为被社会排斥的分子,于是社会群体创造了犯罪。”(注:转引自[德]施奈德:《犯罪学》,中国人民公安大学出版社1990年,第566页。)人是生活在各种具体社会关系中的社会人,一个人的社会角色是由社会通过对人的行为的分类而造成和强加的。基于社会期望的强大压力,个体往往倾向于服从社会为他提供的角色模式。具体到刑事领域,人们一旦被权威机关贴上了“犯罪人”的标签,被标定者往往产生认同犯罪者的自我形象,继而反复实施与犯罪者身份相适应的行为,(注:参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,48页。)使其最终变得无愧于“犯罪人”的称呼。就社会评价角度看,“犯罪人”是一个包含着强烈社会谴责和排斥意义的坏名声,这种名声一旦“罪有应得”地被正式标定在行为人身上,就意味着社会强迫其接受一种与守法者形象格格不入的新的社会角色和社会地位,其作为合格社会成员的人格尊严受到致命的打击。背负着“犯罪人”这副沉重的十字架,面对着社会信任、社会尊重和社会机会的严重丧失,行为人要么被激发起努力恢复和增强重新融入正常社会生活的动力和信心,争取获得社会的应有认同(但这需要行为人付出艰辛的努力再附之以家庭关系、就业情况和社会帮教等一系列切实有利的外部条件);要么顺其自然,接受犯罪人的自我观念,并在与社会成员的“差别交往”模式中不断强化犯罪意识,逐渐步入犯罪生涯。(注:实践中被标定为犯罪的人,除了“努力革新洗面”和“继续走向犯罪”两种方向各异的反应方式外,也可能采取“忍受现实、默默生活”的反应方式。但这种反应方式实质上是“变好”与“变坏”之间的一种不稳定的中间状态。一旦有外界不良因素的影响,便很容易倾向于继续踏上犯罪之途。对此,重大犯罪的作案者、团伙犯罪、集团犯罪、有组织犯罪的积极参加者、骨干分子、首要分子多数都有被犯罪命名的经历便是明证。此外,根据萨瑟兰的“差别交往理论”,个体在遭受犯罪命名后所产生的“同类相吸”的社会交往的差异性,是强化被标定者犯罪意识,自觉走向犯罪的重要原因。)