其次,立法反应的本意是为了抑制社会成员实施某些行为的意念和动机,通过立法的行为导向功能减少危害行为的发生。但在不少场合,立法禁令本身反而诱发了人们去实施立法所力图禁止的行为的强烈动机。在这方面,贝卡利亚首先从个罪角度意识到了立法与犯罪的内在关系:走私罪是法律自身的产物。因为关税越高,渔利也就越多。随着警戒范围的扩大,随着违禁品体积的缩小,人们更热衷于走私。(注:[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第80页。以我国为例,上世纪70年代末80年代初,对手表、收音机、电视机等电器产品增收高额关税,走私犯罪的对象就主要局限于这些物品;近年来,国家对成品油的管制趋于严厉,这类走私又猖獗一时。)菲利则在实证研究基础上进一步指出:“几个世纪以来,走私一直不畏惧砍手、甚至死刑等酷刑,现在仍然不畏惧监禁和缉私官员的武器,但通过降低关税可以得到控制。”(注:[意]菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第73页。)不仅有关走私的立法如此,有关禁止毒品、酒精饮料、赌博、卖淫、色情读物等方面的法律,客观上都具有刺激某些社会成员去实施这些犯罪的功能。法律对某类服务或物品的禁止,一方面可能因增加了从事这类活动的预期成本而使一些社会成员望而却步,放弃或抑制实施这类行为的内心冲动。这正是立法者希望达到的效果。但另一方面,也正因为法律的禁止和预期成本的高昂,某类服务或物品成为一种人为的难得的“稀有资源”或“贵重物件”,客观上增加了从事这类活动的预期收益甚至冒险的愉快体验。于是,随着禁止力度的加大,在风险加大的同时预期的暴利或获得的愉快体验也更大,对一些社会成员而言,实施这类行为的动机也就更趋于强烈。
(三)立法反应可能制造犯罪
由于“法律规范应该实现政治的秩序和价值判断”,又由于“任何法律制度都是‘保守的’:它保持着当时的国家和社会结构的原则,并因此为‘制度变化’的合法性划定界限,”(注:[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第40、42页。)当立法者主要基于当下的政治意志、道德情感或宗教狂热设置罪名而客观上又脱离了社会的现实条件或背离了社会发展趋势时,则这种立法就不仅仅具有促成犯罪的作用,而是直接制造了犯罪。对此,鲁迅先生曾一针见血地指出:法律上的许多罪名,都是花言巧语,只消一语包之:可恶罪……许多人有罪,是先因为被认为‘可恶’,这才终于犯了罪。(注:百冰编:《鲁迅全集》,甘肃人民出版社1998年版,第653页。)这种现象不仅在中外历史上屡见不鲜,而且在当代也难以完全避免。这除了在一般意义上人类受认识社会发展规律能力的局限外,也因为犯罪一定程度上原本就是一种触犯了某种强烈的、具有十分鲜明的集体情感的行为。(注:参见[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第85页。)这也正如齐林所说:“我们不要说犯罪是违反原始和普遍人类情绪的行为,也不要说犯罪是损害社会的行为,我们只能说它是有势力推行他们信仰的团体所认为有害于社会的行为。”(注:[美]约翰·列维斯·齐林:《犯罪学及刑罚学》,查良鉴译,中国政法大学出版社2003年版,第15页。)
应当指出,对不同性质的犯罪,立法反应参与犯罪生成的形式和程度是有所区别的。一般而言,对于自然犯(可视为暴力型犯罪和欺诈型犯罪的复合体),因其直接侵犯了人类基本情感和明显背离了普遍承认的社会伦理规范,行为本身就蕴涵着犯罪性,即使刑法不将其规定为犯罪,人们大体上也可以根据一般伦理规则或生活常识对其作出实质意义的有罪评价。立法上的犯罪命名本身对这种犯罪的生成作用主要表现在通过对犯罪的成立条件和认定标准的设定,决定着犯罪生成的形态和犯罪生成的规模。(注:如对强奸罪的规定,立法上是选择“插入说”还是“接触说”,则直接影响犯罪的构成形态;而欺诈型犯罪成立的数额标准,则直接影响可以命名为犯罪的行为范围。)而对于与社会伦理联系不是很密切、主要是妨碍政治国家管理职能的法定犯,因为“它是为了维持行政上的秩序,通过科以刑罚制裁强迫人们履行一定的行为,是刑罚法规规定为犯罪之后,才开始成为犯罪的。”(注:[日]大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第19页。)因此,立法反应的方式和强度不仅直接决定着犯罪生成的可能规模,而且也往往具有实质性的犯罪生成功能。
二、非正式社会反应与犯罪
立法反应只表明有犯罪认定之规,而法的效果则在于执行。法的功能的发挥,在实践方面表现为一个法的实现的动态过程。(注:黄竹胜等:《法律的社会分析》,广西人民出版社1999年版,第308页。)犯罪命名的动态过程,起始于为刑法禁止的事实行为的发生。但作为犯罪生成之事实基础的危害行为发生后,并不能自动引发现实的犯罪追诉程序。启动这一程序的前提条件是:获悉或知晓该行为的发生。在现实生活中,不仅“亲告罪”的追诉权归属于被害方,而且绝大多数公诉案件的线索均来源于各种形式的非正式社会反应。由此,非正式(或非官方)社会反应作为犯罪命名程序的启动器,成为继立法反应之后刑事司法介入之前的一个不可或缺的中间环节。
以内部规章、乡规民约、习俗、惯例等为根据的非正式反应作为社会控制的最基本形式,是指非官方组织或社会成员对其认为的犯罪行为所持的态度及采取的各种应对行为。(注:对犯罪的非正式社会反应实践中可以表现为多种形式,如指责、批评、予以非刑事处理、私下了结、忍受、纵容、包庇以及控告、检举以及新闻媒体的披露等。)这种反应虽然不是依据国家制定法而是依据“民间法”而作出的,但它微观上对行为人是否会获得犯罪人的命名,在宏观上对于一个国家或地区的犯罪统计规模与结构具有决定性的影响。