20世纪60年代以来,基于传统犯罪解释论的刑事政策的无力和犯罪的持续增长,与以越南战争为背景的反思理性相联系,以美国为发源地并随之波及西方世界的犯罪学研究开始了它的“反潮流式的转型(注:[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第48页。)”。这集中表现在“犯罪学逐渐放弃了对‘犯罪原因’的虚幻性研究,而将注意力转向一个新的目标——研究‘人们步入犯罪之途的动态过程’”。(注:[法]Raymond Gassin: Criminologie,1994,P10。)同时,鉴于长期以来犯罪解释论一直以犯罪人为中心,将刑法和执法的犯罪控制功能绝对化,“未来的犯罪学必须集中解释行为的‘犯罪性’,也就是,集中在把行为确定为犯罪的司法程序上。”(注:[美国]昆尼、威尔德曼:《新犯罪学》,中国国际广播出版社1988年版,第85页。)由此,犯罪学的现代学派得以确立,并以其鲜明的时代特征和全新的视野区别于传统犯罪解释论。“犯罪学的现代学派在对犯罪行为作出反应方面开拓了新领域,发现了罪行被害人及正式的和非正式的社会监督,并且不仅仅看到社会监督的犯罪预防任务,而且也对它们所起的促使犯罪的作用作批判性评价。”(注:[德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社1990年版,第101页。)这样,现代犯罪解释论在方法论上突破了既受于刑事法律制度、仅仅从犯罪人角度解释犯罪成因的局限,把犯罪行为的生成理解为由作案人和社会反应(注:社会反应(social reaction)也称社会监督(social supervision),二者可以互换使用。习惯上,北美国家多使用“社会反应”,而欧洲大陆国家多使用“社会监督”。鉴于当代社会反应犯罪学理论首先发端于北美的事实,在此文中选用“社会反应”一词。)共同参与的社会过程,从而为犯罪解释论的科学性增添了新的支撑点。
从社会反应角度研究犯罪,是当代西方犯罪解释论发展的一个基本趋势,并由此形成了以标签理论、冲突理论和批判犯罪学(新犯罪学)理论为主干的新的理论流派——社会反应犯罪学理论。该理论的独特视角在于:将规制犯罪的法律及其运作过程也纳入犯罪原因序列,着力从作为主观评价的“社会反应”与作为社会事实的“犯罪行为”相互关系立场揭示犯罪的生成过程。将社会反应作为与犯罪行为相对应的基本概念引入犯罪解释论,无疑在方法论上是一次重大突破,在研究视野上是一次重大转换,并对传统犯罪解释论形成了强烈的震撼和冲击。它使人们得以摆脱已经根深蒂固地在刑法框架内单纯以作案人为中心、沿着“行为人——环境”的路径解释犯罪的传统思维模式,进而得以从“行为——社会反应”这一新的“二元”互动的视角探究犯罪生成的真实过程。
本文将社会反应(注:社会反应本质上是一个相互作用的关系概念,是指国家、社会组织或社会成员对犯罪所持的态度和所采取的应对行为。关于社会反应概念进一步介绍,可参见拙著:《犯罪学原理》,法律出版社2001年版,2004年第4次印刷,第261—263页。)作为一个系统概念引入犯罪解释论,以“犯罪既是一种社会事实,又是一种社会评价”的基本命题作为分析的出发点,沿着“刺激与反应”二者相互作用的思维路径,以对立法和执法的犯罪控制功能进行反思性评价为分析主线,依照犯罪生成的逻辑顺序,就社会反应与犯罪生成的关系进行探讨,以期引起学界的进一步思考。
一、立法反应与犯罪
立法反应过程即犯罪的定义、分类和标定过程。某类行为能否被视为犯罪行为,首先取决于立法层次上的社会反应,即立法者通过立法程序将那些在统治阶级(阶层)看来具有特殊社会危害性的行为从一般危害行为序列中分离出来,纳入刑事法律的调整范围内,以社会(国家)的名义正式赋予这些行为以“犯罪性”,并以刑罚这种特殊方式对之作出反应,以此划清犯罪与其他越轨行为之间的界限。在定义犯罪的指导原则上,固然要一般地顾及所定义对象的客观危害,但同时在这种定义中也鲜明地反映了社会对某类越轨行为的容忍程度和统治阶层对某类行为客观危害性的特殊认识。“正是行为客观的社会危害性联同它的其他属性一起,才是承认这种行为是犯罪和应受刑事处罚的根据。”(注:[前苏联]B.H.库德里亚夫采夫主编:《犯罪的动机》,群众出版社1992年版,第9页。)正因如此,“从犯罪中主要应当看到的不是由刑法规定的法律实体,而是应当看到为这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’”。(注:[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第55页。)也即,犯罪行为不仅仅是由行为人实施的危害行为,而且同时也是由刑法标定的一个行为类别,是具有强烈社会象征意义的有别于其他行为的一种特殊称谓。由此,刑事立法上作为犯罪解释论的一个因素得以成立。
关于立法与犯罪生成的关系,可以从三个递进层次进行考察:
(一)立法反应规定着犯罪生成的可能规模和种类
刑事立法通过对犯罪行为的抽象性标定为在一定时空内认定犯罪行为提供了统一的形式标准,规定着犯罪生成的可能规模和种类,决定着可以被当作犯罪处理的行为范围。一个社会中犯罪的总量和犯罪率的高低,除了受传统犯罪原因论所涉及的经济、政治、文化、环境等各类事实性因素的影响外,也深受立法反应的影响。立法反应作为一个动态过程,随着社会价值体系的演变和政治、经济及犯罪形势的变化,在反应方式和强度方面也不断变化,并因此对犯罪生成的可能规模与种类发生影响。这种影响表现在:立法作为社会生活的调节器,当立法者对某类行为的社会危害性有了新的或更强烈的认识时,其反应方式就趋于强劲。表现在立法技术上,就是增加新的犯罪类别,为原有犯罪编织更加严密的法网,或者降低犯罪命名的实体规格或程序标准。无论哪种形式都会使法网所囊括的行为范围和深度得以扩展,从而成为增加社会犯罪总量和犯罪率升高的一个重要的潜在性前提因素。(注:加重刑事责任也是立法反应强度提高的表现形式之一。但因其不具有“犯罪的命名”功能,也即在整体上不影响犯罪生成的规模和结构,故不包括在此处的社会反应之中。)反之,当立法上确认某类行为的危害性已经降低,在反应强度上就会相应减弱。在立法层面就相应表现为罪名所包含的行为样态的减少或认定标准的提高,从而可以被命名为犯罪的行为范围就趋于收缩。对于立法与犯罪生成的这种“此消彼涨”的关系,我国新旧刑法的立法变化提供了一个分析的适例。