如果这看起来像一个古怪的分析式，大概是因为考察这个问题的整个方式误入歧途了。我确信如此，并将对此做出简短的解释。然而，在这样做之前，要注意到对刑事司法制度中错误率的评价同样至关重要的另一个基准数据的缺乏，那就是未破犯罪案件率。未破犯罪属于很可能从多方面加大社会成本的错误，包括丧失威慑力和失去行动能力、不能满足被害人的报应感、缺乏终局性、增加不安全感和财产损失。正如我今天所一直讨论的，审判、辩护和整个刑事司法制度只是更大社会架构下的组成部分。而且，在不知其怎样适应更大图景的情况下，关于审判错误的基准数据何以能被孤立地加以评价，这是完全不清楚的。例如，一些最新著作认为错判死刑的错误率大约是2%。[3]尽管错误率之裸经验性主张可能是准确的，但是，对错判死刑数与全部死刑判决进行比较的重要意义仍不十分清楚。例如，为什么不对错判死刑数与谋杀罪总数进行比较？为什么不将它们与同期发生的他杀死刑判决总数相比较？而且，这个数字的政策含义也是不清楚的。如果人们关心错判死刑的错误率，人们就可以像通过减少错判有罪的比率那样，尽可能多地增加死刑执行率来改变这种情况，因为，死刑案件错误率可通过对犯罪事实确凿的定罪谋杀犯的大量处决来戏剧性地降低。
另一个令人伤脑筋的问题现在出现了：何为错误？一定的错误率为过高的言下之意是：存在着其他将比现状产生更大功用的选择。但这里指的到底是什么？如果死刑具有任何重要的威慑力，废除死刑将不会使错误被处死的损失最小化；很可能实质上会增加无辜者的死亡。即使死刑没有威慑力，监狱里的犯人仍然会不断地被杀死（徒刑显然是死刑的一种替代），因此，废除死刑转变的也许仅仅是谁将被处死的问题。的确，如果在死刑案件中可能发生的误判是废除这个程序的充足理由，接下来的逻辑是，监狱也应当立即被关闭。因为再度恢复死刑与已执行死刑相比，会使更多“无辜的”人被杀死在监狱里，更不用说错误处决了。[4]
还有更为棘手的问题。监狱不仅是一个危险的生存场所，而且被监禁的生活几乎肯定减少了一个人离开监狱后的预期寿命。离开监狱的人就业前景堪忧，[5]而且监狱搅乱了他们的社会关系。[6]最重要的是，释放后的居民经常带着关押期间感染的疾病而往往过早失去生命。[7]那些年所有被缩短的生命，都是刑事司法制度不公正地强加的错误，它们肯定比对无辜的人执行刑罚失去的工时更珍贵。
所有这些奇特后果从何而来？一个可能的来源是，它们是忽视证据法、诉讼法和实体法之间关系的结果。布莱克斯通比率对说服责任的分析方法仅专注于审判中发生了什么，看似头头是道，但实际上存在深刻的问题。布莱克斯通比率所做的仅仅是，在100起具有代表性的刑事审判中，确保不超过9起的错判有罪。但需注意的是，如果每100起审判中有9起错判有罪，至少就要求有90起错判无罪来抵消其影响，最多留下了100起案件中仅有1起正确裁决的可能性。也就是说，实际上每一个无辜的被告人都被定罪，而且，实际上每一个有罪的被告人都被宣告无罪了。
举一种不那么极端的情境。假定，在连续100起审判中有50起被判有罪，其中有5起误判。10：1的布莱克斯通比率将明确要求有50起错判无罪。因此，每一起无罪判决都将是误判，这意味着50个有罪重罪犯将逃脱惩罚，45个有罪重罪犯将被判有罪。在这种情境下，一个无辜被告人被定罪的风险是100%，是一个重罪犯被定罪风险的两倍。这种情境显然与前一种情境一样是不正当的。然而，这是符合布莱克斯通比率的。
