除了处罚违法行为外,证监会还运用稽查权来维护合规行业的诚信。上述某投资顾问篡改文件记录以做到虚假合规的案件就是一例。在该案中,证监会除了作出监管处罚外,还禁止该合规总监继续任职,即该合规总监“被禁止在任何证券商或者投资顾问任职”。[110] 据笔者所知,这是证监会首次作出合规行业禁入决定。这种做法能够维护合规行业的诚信,确保合规人员的专业性。
在推行制度监管模式的过程中,虽然监管稽查措施发挥了重要的作用,但监管机构动用稽查权的情况并不多见。2004年至2007年,包括上述处罚案例在内[111],证监会先后共作出2,499项监管处罚决定[112],监管协会(含原证券商协会)先后共作出4,000多项纪律处罚决定。[113] 也可以将监管机构针对合规总监的违规行为作出的所有监管处罚都计入合规处罚决定总数。[114] 在这些案件中,合规总监的违法行为主要表现为:伪造凭证,挪用客户资产并利用其合规人员身份掩盖违法行为;[115] 将本应保密的内幕信息泄露,藉此分享非法交易的利润;[116] 证监会监管人员要求某投资顾问提供有关文件记录,合规总监明知上述要求且已审核了有关文件,但却并未提供上述文件,也未提供其他反馈信息。[117] 即便如此,证监会作出的监管处罚决定仍然为数不多。这种审慎动用稽查权的做法意义重大,至少能够说明证监会并未完全采用规则监管模式。[118]
(二)非公开的监管检查
监管机构用来推行制度监管模式的第二类监管工具是对监管对象进行检查。“检查的目的是发现欺诈等违反
证券法的行为,鼓励合规行为,并使证监会及时掌握证券业的发展动态和潜在的风险。” [119] 监管机构不会根据监管检查的结果作出处罚决定,但通常会由检查人员发出监管提示函(deficiency letter),说明通过检查发现的问题,并要求监管对象采取纠正措施。当然,对于严重的违法行为,检查人员会将其移送稽查部门查处。应当说,监管检查创设了一种非公开的渠道,使监管机构与监管对象之间能够就后者如何改进合规工作进行沟通。[120]
2004年,证监会和原证券商协会的有关主管人员都曾表示,拟对上述新监管规章的执行情况进行检查。[121] 虽然监管检查是非公开的,但随后的一些公开文件也反映出了检查工作的有关情况。2006年5月,原证券商协会将上述新的合规监管要求列为常规检查的重点项目,[122] 还强调这是违规行为的频发领域。[123] 2006年12月,证监会合规监管部主任罗瑞·理查德(Lori A. Richards)透露了一些关于监管检查的具体数据。她指出,证监会在为期三个月的检查工作中,对158家投资顾问和24家基金集团进行了合规检查。[124] 一年后,该部门副主任格纳·高克透露,在2007年度为期三个月的检查工作中,被检查监管对象的数量与上一年度大体相当。[125] 可见,与为数不多的监管稽查案例相比,监管机构同期开展了数百次的监管检查。
监管检查是非公开的,但证监会有关主管人员仍通过一些公开的文件说明了对上述新监管规章的执行情况进行检查的方法,涉及合规政策和程序有效性的评价标准[126]、对监管对象自查工作的审核以及某些检查个案的最终结果。[127] 就最后一个方面而言,根据有关监管人员提供的数据,监管机构向约40%-49%的受检查基金和投资顾问发出了监管提示函,要求其改进年度自查工作。[128] 但是,罗瑞·理查德关于监管方法的说明应当最为准确。在对某证券机构自查工作进行检查时,她指出,检查人员应判断监管对象是否开展了“扎实的”自查工作,即“监管对象的自查工作计划及其执行情况是否能够使检查人员合理确信或者高度确信其合规体系能够预防、识别和纠正违规行为”。为此,检查人员会针对监管对象年度自查工作的组织和运作情况提出许多问题。这些问题包括:
1. 谁负责实施年度自查?(例如,是由合规总监率领其他合规人员共同实施,还是由合规总监与业务人员、内部审计人员、外聘顾问或者合规顾问共同实施?)
2. 自查在多大范围内进行?自查范围是如何确定的?(即是否完成了风险评估工作?自查范围是否覆盖了现行的合规政策和程序?是否对用来识别缺陷的程序进行了评估?)
3. 在何时实施了自查?
4. 自查是如何实施的?(例如,采用自查问卷、询问和听证以及对以往异常情况进行复查)
5. 通过自查发现了什么问题?(我们希望监管对象通过全面的自查,能够发现自身合规体系存在哪些应当积极改进的薄弱环节)
6. 实施自查的人员提出了哪些建议?(这些建议能够有效地解决所发现的问题吗?)
7. 这些建议得到落实了吗?换言之,这些建议已经被采纳了吗?
8. 监管对象形成和保存了哪些文件,以记载已经开展的自查工作?
9. 高级管理层在自查工作中发挥了怎样的作用?[129]
(三)小结
总之,在推行制度监管模式的过程中,证监会和监管协会发挥了两个方面的作用。一方面,通过监管稽查措施督促监管对象合规经营。对于所有参与市场竞争的证券机构而言,强制推行一些合规制度为其设定了统一的监管要求。虽然针对不同类型证券机构的监管规定并不完全一致,但也形成了相对统一的最低监管标准。各类证券机构都必须建立和维持一些基本的合规制度,并承担与之相关的财务和竞争成本。此外,监管稽查措施虽然为数不多,但仍会使那些已经建立和实施了基本合规制度的证券机构合理确信,“搭便车”的竞争者最终会承担相应的责任。另一方面,通过监管检查与监管对象非公开地沟通,就合规制度的充分性和有效性交换意见。这种监管方法并未针对监管对象预先设定明确的义务。上述针对合规自查工作提出的一系列问题表明,通过这种开放式的对话,监管机构能够掌握上述合规制度在每个监管对象的具体实施情况。我们不妨将这种监管方法概括为,通过公开的监管稽查措施督促监管对象建立合规制度,并通过非公开的监管检查引导监管对象结合自身实际有效地实施这些制度。
五、将以制度监管为基础的监管方法作为一种新型监管模式的理由
就合规监管制度而言,证监会和监管协会的实践有着一些共同的特点,值得关注。首先,有关监管规章的具体要求是一致的。虽然针对不同类型证券机构的监管实践不尽相同,但有关监管规章都要求基金、投资顾问和证券商建立合规总监制度、合规政策和程序制度以及年度自查制度等若干重要的合规制度。此外,虽然有关监管规章并未对合规总监向高级管理层报告制度以及书面的职业道德守则制度做出统一要求,但这两项合规监管制度也具有重要意义。其次,上述合规监管制度的实施机制是一致的。针对三种类型的证券机构,监管机构只是通过一些以规则为基础的监管规范确定了最低的监管标准,特别是明确了强制性的合规制度,同时又通过解释、指引和专家意见等来指导监管对象自主实施这些合规制度。最后,上述合规监管制度的实施方法是一致的。无论是证监会,还是监管协会,都很少作出监管处罚和纪律处罚。但是,为了确保上述合规监管制度得到贯彻落实,证监会和监管协会实施了数百次的非公开检查。
虽然有关监管实践存在上述一致性,但仍不免存在疑问,即这种监管方法构成一种监管模式吗?对这一问题做出否定的回答也不无道理,主要是因为上述体现以制度为基础的监管方法的监管规章是分别、逐步制定的,且针对不同类型证券机构的监管方法未必具有充分的一致性。
以制度为基础的监管方法如果以往并未被视为一种监管模式,那么现在或许应当获得应有的地位了。将强制性的合规制度与符合监管对象实际的实施方法相结合,这种监管方法已经无异于一种独立的监管模式了。或许,应当从整体上来看待这些针对不同类型证券机构的监管规章,用一个名称来概括它,并将之作为一种典型的监管模式。
六、在全球范围内推广制度监管模式的理论基础
将制度监管模式作为一种新兴的监管模式并在全球范围内推广,意义重大。将强制性的合规制度与符合监管对象实际的实施方法相结合,这种监管模式能够解决诸多监管难题。除了有助于打消监管对象关于竞争对手在合规方面“搭便车”的担忧外,还有必要对其他五个方面的理由作出说明。
首先,制度监管模式可以普遍适用于各种监管事项。在美国,监管机构已经在合规风险监管方面推行这一模式,监管事项涉及投资顾问的一般受托责任以及证券商的具体金融法律责任。作为一种全球性的监管模式,这种开放性的特点至关重要。许多金融监管体制都有其独到之处。某些特点这反映了不同的监管政策取向,例如上述原则监管模式和规则监管模式的差别;某些特点则是由宗教信仰决定的,例如在伊斯兰金融业务中有关于遵守伊斯兰教教法的特殊要求。[130] 尽管如此,监管机构仍可以根据监管目标的要求,通过各种监管制度来确保监管合规。事实上,至少在反洗钱合规方面,似乎已经形成了一些全球通性的监管制度,包括高级管理层责任制度、书面的政策和程序制度、年度自查制度等。[131]
其次,制度监管模式可以适用于不同各种规模的市场或者金融机构。在美国,这种监管模式既适用于拥有数万名员工的大型证券商,也适用于员工不足10人的小型投资顾问。这一特点使制度监管模式具有极大的灵活性,从而成为一种全球性的监管模式。东亚、南亚、中东、非洲和加勒比海地区的证券市场波动较大,这些市场及其参与者、监管机构在规模以及监管和合规资源方面,差别相当大。制度监管模式能够在各种市场环境下适用,极具推广价值。
第三,制度监管模式能够在实施过程中不断地自我完善。在美国,许多基金和投资顾问已经通过自查改进了合规工作,包括完善、修正或者强化合规政策和程序;为合规工作配置更多的资源;改进信息披露;完善文档记录;加强对服务提供者的监督;实施或者完善合规测试;完善风险评估程序等。[132] 作为一种全球性监管模式,制度监管模式这种不断自我完善的功能可以使证券机构和监管机构能够在日新月异的证券市场环境中与时俱进。许多地区证券市场的变革非常迅速,但在部分成立时间最短、发展最迅速的市场中,转型却步履蹒跚。监管对象自觉完善合规制度,有助于确保合规工作及时跟进市场环境的变化。