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刑法中的危机理论

  

  自20世纪初,日本刑法从原来效仿法国刑法转而效仿德国刑法。[25]在这一背景下,期待可能性理论也得以在昭和初期(20世纪20年代)从德国传入日本,并很快被日本刑法学界所接受,其对期待可能性理论的研究甚至有超越德国之势。经木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者们的鼓吹,期待可能性理论遂成为日本刑法理论的研究主流,从而使该理论的架构更趋成熟,并对其判例形成莫大的冲击与影响。[26]


  

  在日本,被学界广为引用的运用期待可能性理论的先驱案例是有名的第五柏岛丸案件[昭和8年(1933年)10月21日大审院判决].案件梗概是:被告为领有乙种二等驾驶执照的海员,自昭和7年(1932年)6月起开始受雇于广岛县音户町的某航运业者,任该人所有的发动机船第五柏岛丸号(九吨)的船长。9月13日上午6时,被告人驾驶第五柏岛丸号满载乘客128人(限乘24人)由音户町发航前往吴市。途中,另一船自右后方急驰而来,右舷乘客为免受追越时海水激起的浪沫溅湿,纷纷向该船左舷移动,船身因载重过多而左倾,海水随即由船尾浸入,终至该船沉没,结果乘客溺死28人,致伤7人。初审的广岛法院吴市分院及广岛高院都以被告人触犯业务过失致人死伤及业务过失倾覆交通工具罪,按想象竞合犯以业务过失致人死伤罪判处被告人有期徒刑6个月。但最后大审院认为原审判决量刑过不当,改判被告人300日元的罚金。理由是:事故发生的当时,从音户町到吴市上班的人非常多,但作为交通工具的船舶却很少,上班的职工不愿迟到,因而不顾船员的制止而争先乘船;负责管理的警官也只考虑职工的准时上班,督促厉行出航时间,放松了对超过定员的监督;该船的航运经费,需以搭载超过定员的乘客的收入才能得到补偿,船主不顾身为船长的被告的再三提醒,命令搭载过多的乘客。总之,对此因超载而引致的惨剧,身为船长固无从推辞其应负之责,但如将责任完全归诸于被告一人,又显过度残酷。大审院斟酌这些基本情事,又鉴于被告人缺乏资产,收入菲薄,故作出上述判决。[27]虽然大审院没有认为被告人无罪,但是明显减轻了其处罚,反映了期待可能性的思想,泷川幸辰认为这是“富有人情味的判决”。[28]


  

  第二次世界大战后,日本因战败致使国内经济、社会秩序乃至国民生活陷入极度混乱的局面,为重建经济秩序,大量的颁布经济管制法令,因此为数甚多的违反经济管制法令的案件接踵而来,立于裁判事务第一线的下级法院裁判官,面对这种现象,基于法律情感,更加热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪,且将该理论扩大到故意的范围。有名的案件如违反统制价格的亚铅镀铁板买受案【昭和23年(1948年)10月16日东京高院判决】、三友碳矿劳动争议之罢工案件【昭和24年(1949年)3月17日福冈高院判决】、肥料公团业务上侵占案【昭和28年(1953年)4月6日东京高院判决】、东芝川岸工场失业保险法违反案【昭和28年(1953年)10月29日东京高院判决】.在这些案件中,法院均以期待可能性的欠缺为由对被告人作了无罪处理。[29]最高法院对此也持肯定态度。如在三友碳矿罢工案件的上诉审理中,控方指称:原判决以被告所为的违法行为欠缺期待可能性而否定其刑事责任,依据仅为漫然的条理上的责任阻却,但期待可能性何以能排斥责任?在成文法上的依据何在?都缺乏说明,故不无判决理由脱漏的违法。最高裁判所认为:以期待可能性不存在为由而作否定刑事责任的理论,并非基于刑法上的明文规定,乃所谓超法规的责任阻却事由。原判决未出示法条上的成文依据,而求诸法理,结论上尚难谓不当。[30]


  

  从立法看,日本现行刑法37条关于“紧急避难”的规定、第105条关于犯人或脱逃人的亲属,为了犯人或脱逃人的利益而犯藏匿犯人和隐灭证据罪的,可以免除刑罚的规定等内容被认为体现了期待可能性的思想。[31]


  

  期待可能性理论虽滥觞于德国,风靡于日本,但时至今日,其影响早已超越国界。据考察,在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中,都有相关条款体现了期待可能性的思想。[32]因此,有学者评论道:“期待可能性的思想,乃司法实践上本于公平性、合理性,并在法律感情的驱使下的自发产物,因其具有填补国民与法律间所存嫌隙,提高法院威信及法律权威之功用,于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿,并赢得危机理论的称号。”[33]


  

  五、问题聚焦


  

  (一)期待可能性理论在犯罪论体系中的地位


  

  关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位,归纳起来,有六种意见:其一,认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素;其二,认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识(或其可能性)并列的第四责任要素;其三,认为它是故意、过失的构成要素,即将期待可能性包含在故意、过失之中来理解;其四,认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素,缺乏期待可能性是责任的例外性要素,即把不存在期待可能性理解为责任阻却事由;其五,认为期待可能性不是责任要素,它应在追究责任的前阶段(违法性与责任之间的独立犯罪阶段)的行为归类中占有地位;其六,认为它既不是责任要素,也不是一般责任阻却事由,仅不过是事实上的免责事由。[34]


  

  上述后两种观点与前四种观点显著不同的是,它们从根本上欲否定期待可能性作为责任要素的通说,[35]特别是第五种观点,牵涉到大陆法系犯罪构成理论的重构,虽值得重视,但就目前情形言,尚不足以与前几种观点相抗衡。也就是说,学界大多还是主张在责任论中找到期待可能性的适当位置。



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