“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的兴趣与关注。1901年，梅耶（Mayer）发表《有责行为及其种类》一文，指出责任要素除了心理要素外，尚须有非难可能性的存在。如果行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于自我保全心理状态下之行为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，弗兰克（Frank）发表题为《论责任概念之构成》的论文，指出责任的本质在于非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人实施合法行为的可能性。他举例说，公司的会计和邮局送钱的邮递员都可能犯侵占罪，假如会计的生活环境很好，也没有需要抚养的家庭成员，是以获得赌资的意图犯侵占罪，而邮递员工资低，又要养活生病的妻子和众多的孩子，为了获得家庭生活费，不得已而犯了侵占罪。无疑，人们会认为会计的责任重。在这一事例中，虽然行为人的心理方面并无区别，会计和邮递员都具有责任能力，而且都是故意实施行为，但是，附随的各种情状却影响到具体的责任程度。弗兰克认为，不只是在上述日常生活的例子中，在法院关于莱伦芳格案件的判决中，以及实定刑法关于紧急避险的规定，都表明了附随情状的不正常性是阻却责任的事由。[18]
1913年，格尔德施米特（Goldschmidt）撰文指出，“附随情状”只有充分表现于行为人之心理时，始成为责任要素，其本身并非责任要素，惟有“违反义务性”始成为此种责任要素。并主张，除要求个人遵守外部的态度的“法律规范”外，更有命令其必须决定采取遵守“法律规范”所必要之内心态度的“义务规范”。违反前者，引起违法性；违反后者，即引起责任。格尔德施米特的功绩在于通过规范概念的分析对期待可能性的根据作了理论的说明。不过，他的法律规范与义务规范相分离的理论，受到了后来施米特的批判。[19]
1922年，弗洛登塔尔（Freudenthal）发表《责任与非难》。鉴于第一次世界大战后德国陷入极端贫困状态，人们生活困苦，为生活所迫而犯罪者颇多，弗洛登塔尔竭力主张因困于生活，为求生存出于不得已而犯罪者，应免责，从而将期待可能性的适用范围予以扩大。他认为，在普通日常生活下就一般人而言，已处于无法可想之境地，无论何人如与行为人处于同样境地时，除此行为外亦别无他法，若仍然认为行为人有责任，则无异于与人情相反。对当时德国的现状，他批评道：“刑法学在今日成了一门秘密的学问，刑事审判正在法与国民之间制造仇隙。”认为要改变这一状况，只有通过对过去的责任概念的构成加以根本的反省，进而指出：责任虽为非难可能性以及义务违反性，然而“义务”应以“能力”为前提，不可能之事不存在义务。弗洛登塔尔主张责任之实质，在于“行为人虽应采取其他态度且能够采取其他态度，但不为之，竟违反此期待而敢为其行为”。[20]
继上述诸家之后，施米特（Schmidt）大体完成了期待可能性的理论体系。他修正了格尔德施米特的二元规范论，认为“法律规范”和“义务规范”不过是同一法规范的不同方面的作用。根据“评价先于命令”的逻辑，施米特认为法规范具有两种作用：一是判断某行为是适法行为还是违法行为的“评价规范”作用，一是命令行为者必须采取适法行为而不得采取非法行为的“命令规范”作用。前者仅系客观的价值判断，亦即仅判断某种事实是否与法秩序之存在或发展相矛盾，因此对于一般的行为人（不论有无责任能力）都可以适用；后者系有关判断责任的规范，故只有那些能够依据其命令而为意思决定之人，却违反期待而决意实施违法行为，才发生责任的问题。施米特认为，责任是由心理要素与规范要素所合成。在心理要素方面，行为人必须能够认识（至少在经验上能够认识）因其行为而惹起适合构成要件的结果，且能意识其侵害社会性（即在共同生活上不得实行该行为）。在规范要素方面，必须足以认定行为者实际发生的心理活动有缺陷（这里的“心理活动有缺陷”，并非责任能力意义上的精神缺陷，而是引起行为者“当为而不为，不当为而为”的心理因素），以及实际发生之意欲（即惹起违法结果之意欲）系不应有之意欲，且可以期待该行为符合动机过程之义务（即得以期待行为者采取适法的态度，以代替其实际采取的违法态度）。[21]
四、发展演变
期待可能性理论在德国形成之后，又经过弗尔蒂（Foltin）等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。[22]虽然在纳粹时代，该理论曾因被认为是属于个人主义和自由主义的东西而受到过激烈的批判，但其生命力并未因此受到影响，至今在刑法学上显示其重大意义。[23]表现在立法上，从1925年的《德国刑法（草案）》到1927年的《德国刑法（草案）》，从1973年10月施行的《联邦德国刑法典》到1999年1月生效的德国现行《刑法典》，都在不同程度上体现了期待可能性的精神。[24]以现行德国刑法典为例，其第34条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条之规定。”第35条规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。” 德国刑法典将第34条称为“阻却违法性的的紧急避险”，将第35条称为“阻却责任的紧急避险”。引人注意的是，后者对所要保护的法益没有前者“明显大于所要造成危害的法益”之要求，实则可以大于、等于甚至小于所要造成危害的法益。显然，该条的规定是从行为人的角度出发，对某些特定对象的特定法益，法律不能期待行为人牺牲自己，放弃予以保护而保全社会利益，故对该类行为免责，其中期待可能性的意思是很明显的。另外，该法典第157条第1款规定：“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”第258条第5款和第6款对包庇罪作了例外性规定：“为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效时，不处罚。”“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”这些条款都包含了期待可能性的思想。
