至于期待可能性能否作为超法规的责任阻却事由加以适用，情况就要复杂得多。在德国，超法规的免责事由的观点曾被承认了一段时间，判例也曾一度呈现出向该观点靠近的倾向。但现在却有越来越多的学说对此持否定的见解，如耶塞克教授等人认为：“不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象。” “免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不应被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。”[62]
在日本，则肯定超法规阻却责任的学说一直占主流地位。当期待可能性理论在20世纪初期从德国传入日本时，早期的学者通盘继受了肯定说的见解，使肯定说成为日本学界的压倒性通说。后来在司法实践中，又因二战失败所带来的客观环境的强大压力，更使法院热衷于采肯定说的见解。如最高裁判所1956年关于“三友碳矿罢工案件”的判决，判决要旨系“以期待可能性不存在为由，而作为否定刑事责任的理论，并非本于刑法上的明文规定，乃所谓超法规的责任阻却事由。”此外，高等裁判所的判例也颇多明确采用肯定说的见解。 [63]
笔者认为，期待可能性应当可以成为超法规的责任阻却事由。诚如日本学者内藤谦所言：“立法者和实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此，尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，仍应承认阻却责任。”[64]我国台湾学者黄丁全也说得好：“期待可能性理论本来的意图，系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能。” “至于滥用的问题，并非期待可能性理论特有的缺点。如以某种理论有被滥用之虞而排斥该理论的适用，不啻因噎废食。况对于期待可能性理论所适用的范围，学界已多有主张应加以限制，如能缩小其范围，自不致侵害现行刑罚制度。”[65]
承认期待可能性的超法规适用，与“罪刑法定”是何种关系，二者有无矛盾？我认为，在这一问题上，台湾学者洪福增的见解是适当的：“依据罪刑法定主义的立场，刑法已将所有应成为罪的行为类型（即犯罪类型），搜罗殆尽，而以明文加以规定，以资信守，为被告人的利益起见，自应禁止以类推解释的方法创造新犯罪类型；然另一方面，刑法对于阻却违法或阻却责任事由，，则未作网罗的规定，自初即系预定以解释补充刑法的不足。如被告人为避免自己的刑事责任，而教唆他人为伪证行为者，通说认为不成立犯罪，而此种阻却责任的事由，超出法律之规定。罪刑法定主义的精神，在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”[66]
2、故意亦或过失？
期待可能性是否可以作为故意行为的责任阻却事由，还是只能作为过失行为的责任阻却事由？这是学界发生争议的又一个问题。过失犯可适用期待可能性理论，此为学界所共认。但能否扩张适用范围而兼及故意犯，则有不同见解。另有的学者认为，故意犯适用期待可能性的情形仅以法律规定为限，超法规的期待可能性只能适用于过失犯。此种见解在德国颇为流行，“在帝国法院首先表明‘根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认’的立场后，学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。”[67]
但日本则不然，“日本现况，无论故意犯或过失犯，同样可适用期待可能性的理论。”[68]我国台湾学者黄丁全也赞成此说，认为：“倘认为只有过失犯可适用期待可能性理论，对于偶为故意犯的情形则加排斥，不仅违背理论本来的面目，且有招来强加非难的不当结果（之虞）。”[69]
笔者认为，从期待可能性的核心理念来看，似不好将其适用范围局限在过失犯，对于故意犯应同样适用。当然，这里又分为两个层次：一是从实定法的角度看，应将故意犯纳入期待可能性的立法思路，象亲亲相隐等立法例，如只从刑法意义上来衡量，行为人是自由的，但若从人性来衡量，则又是不自由的；二是从超法规的角度看，也应对虽有故意但基于特定情形而使期待可能性不可能或减少的予以考虑，如前述犯罪人为避免自己的刑事责任而教唆他人作伪证，通说不认为是犯罪的例子，就可用期待可能性理论来解释。
六、借鉴思路
作为一种“刑法学上的共同财富”（大塚仁语），期待可能性理论对我们具有重要的借鉴意义。粗略看，可以从以下三方面展开思路：
1、期待可能性理论应当成为丰富、发展和完善我国刑法理论的一个重要方面。对此，国内已有个别学者作了有益探索，如有的学者认为，期待可能性理论的引入，一是有助于我们将对犯罪本质的认识由传统的“社会危害性”一元论转为“社会危害性与人身危险性”的二元论，二是有助于我们完善犯罪论体系，将期待可能性作为刑事责任能力的一个构成要素加以考虑，进而可对犯罪主体的结构按如下层次设计：犯罪主体—刑事责任能力—刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+ 期待可能性（消极的、例外的要素），三是有助于对紧急避险、执行上级命令的行为等许多长期困扰我国刑法理论界的问题作出合理而令人信服的解释。[70]另有的学者认为，期待可能性理论可以帮助我们完善罪过理论，使罪过包括：1、基本要素：故意、过失；2、评价要素、前提要素和消极要素：期待可能性。[71]
