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刑法学研究中的十关系论

  

  其实,不管是对刑法用语的解释,还是对一般话语的解释,都不能仅仅根据字面含义得出结论。Eskridge教授曾举例说:“宾馆经理Scalia在吃饭时对我这个雇员说:”你在今天下午2点前将宾馆所有公用的烟灰缸收齐,放到我的办公室。‘我认真地收齐了所有烟灰缸。但我发现还有一个金属制的烟灰缸固定在电梯间的墙上作装饰品。我应当把它拆下来吗?一个注重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来。因为经理所说的’所有的烟灰缸‘并不包括这个烟灰缸,如果将其拆下来,将使其丧失原来的价值。“”执行者不将那个烟灰缸拆下来,是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义{14}(P1443)。


  

  反过来,用Eskridge教授的话来说,一个“忠实的文本主义者”将是一个“可怜的执行者”。对刑法的解释也是如此。刑法解释者固然应忠实刑法文本,但忠实刑法文本,并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义。


  

  为了发现刑法的真实含义,解释者应当准确把握刑法规范的目的,并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文;解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释,要知道解释一个条文,实际上是解释整部刑法,适用一个条文,实际上是适用全部刑法;解释者应考虑到字面含义的多种可能性,了解字面含义可能存在的缺陷,判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。


  

  七、归纳方法与演绎方法


  

  演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法,但我国刑法学研究中的流行方法基本上是演绎方法。


  

  刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理。例如,法理学主张法治,我们从法治原理中推演出罪刑法定原则;法理学认为法律体系由部门法构成,我们说刑法是一个部门法;法理学说法律是行为规范,我们便说刑法是行为规范;如此等等,不胜枚举。虽然演绎方法具有不可低估的作用,但是存在缺陷。首先,演绎方法难以取得创新成果,因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中。如果刑法学研究只是惯用演绎方法,那就注定了不可能产生新的刑法原理。其次,人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提(一般原理)作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评,阻碍了学术发展。再次,与上一点相联系,由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑(作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明),所以,不可避免导致理论谬误。最后,由于法律的判断是一种价值判断,又由于刑法具有自身特点,所以,即使作为大前提的哲学、法哲学的一般原理具有妥当性,其演绎出的刑法“原理”也不一定可靠。例如,法理学认为法律调整社会关系,于是人们以此为大前提,得出了各种各样的结论:“刑法的调整对象是具有严重社会危害性、触犯刑律、并要受到刑罚处罚的这一方面的社会关系”; {15}(P1142)刑法“调整由犯罪而引起的各种社会关系”: {15}(P1109)“刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系”;{15}(P1158)刑法“调整犯罪者与国家之间的关系”{15}(P172)。可这些说法并不成立。


  

  当然,笔者并不否认演绎方法的可取之处。演绎比较有利于体系的思考,能够为一些刑法理论提供逻辑证明。但是,应当认为,归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展。


  

  归纳方法具有很大的创造性。因为它从已知谁知未知,从个别知识推理一般结论,不仅能够概括、解释新的社会生活事实,而且能够扩展认识成果,形成新的一般原理,其结论常常超出前提的范围。归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用,而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用。因此,归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理,而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理。


  

  从事实上看,一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法。例如,将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素,都是对刑法条文进行归纳的结论,演绎法是不可能做到这一点的。同样,国外刑法学中许多理论的形成,也都是依靠归纳方法。例如,日本学者前田雅英就介入于第三者或被害人的行为而发生结果时如何判断因果关系相当性,提出了根据行为导致结果发生的概率的大小、介入情况的异常性大小、介入情况对结果发生的作用大小进行判断的观点,而这些观点都是通过归纳相关判例后形成的,而不是从何处演绎而来。{16}(P1183)德国的许多法哲学家首先或者同时是刑法学家(如Gustav Radbruch、Arthur Kaufmann、Karl Engisch、Gtinther Jakobs),原因之一在于:他们既善于从具体案例与判决中归纳、提升出刑法的一般原理,又善于从刑法的一般原理归纳、提升出更为普遍的法哲学原理。日本的一些知名刑法学者会在退休前撰写具有独到见解的法哲学著作(如牧野英一、小野清一郎、团藤重光),恐怕也是因为如此。


  

  许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的。例如,如何构建犯罪构成体系?仅靠演绎方法未必能够说明哪一种体系适合中国;而对司法机关认定犯罪的实践(经验与教训)的归纳,则有利于构建犯罪构成体系。又如,财产犯罪的保护法益究竟是财产所有权还是其他权利或者价值,非法侵入住宅罪的保护法益是住宅权还是住宅成员的安宁,受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性,都不是通过演绎可以得出的结论,而是需要通过归纳各种具有可罚性与不具有可罚性的行为得出妥当结论。


  

  所以,刑法理论应当注重归纳方法的运用。要善于对社会生活事实、刑法的规定、判决(判例)进行归纳,总结出刑法的各种原则与原理;要善于对刑法的原则与原理等进行归纳,进一步提升为一般法哲学原理。


  

  当然,运用归纳方法研究刑法时还存在目的性与方向性问题。为了从个别中概括出一般原理,必须依据于一般原理,否则不知道观察什么、怎么观察,必然在经验事实中迷失方向。这个问题的解决在一定程度上依赖于演绎方法。所以,本文并不完全否认演绎方法,只是针对当前的研究现状提出“少演绎、多归纳”。


  

  八、规范解释与事实认定


  

  大体而言,刑法的适用是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提,案件事实是小前提,如果二者相符合,便可以作出相应的判决。所以,解释者必须把具体的个案与刑法规范联系起来;对于案件事实,要以可能适用的刑法规范为指导进行分析;反之,对于刑法规范,要通过特定个案或者案件类型进行解释;一方面要将案件事实向刑法规范拉近,另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。



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