当然，刑法理论上也能见到盲目照搬国外学说的现象。例如，德国、日本刑法将共犯人分为（共同）正犯、教唆犯、帮助犯，并分别规定了不同的处罚原则。所以，当一个人同时实施了两种以上的行为时，必须确定按何种共犯人处罚。所以，当行为人既教唆又实行时，正犯吸收教唆犯，仅按正犯处罚；当行为人既帮助又教唆时，教唆犯吸收帮助犯，仅按教唆犯处罚。但是，我国刑法是按照作用大小将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯的，作用的大小需要综合考虑、全面考察。如果行为人既实施教唆行为，又实施实行行为，必然属于在共同犯罪中起主要作用，而认定为主犯。这里原本不存吸收问题。但是，我国的刑法教科书在讨论吸收犯问题时，都将主犯吸收从犯作为吸收犯的情形之一。这是不顾及中国刑事立法的特点所形成的现象。
由此看来，一方面，我国确实需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要，形成具有中国特色的刑法理论；对中国刑法特有的规定，中国司法实践中面；临的特殊问题，要展开深入研究，形成自己的原创理论。另一方面，我们确实需要借鉴甚至引进外国（尤其是德国、日本等大陆法系国家）的刑法理论学说。这可谓老生常谈，但笔者仍想说明以下几点。
首先，维持现有的犯罪论体系，并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系。因为如前所述，我国现行的犯罪论体系，并不是中国土生土长的，而是来源于前苏联，因而不能称之为有中国特色的犯罪论体系。这种体系是否符合中国的刑法立法的规定与司法实践的要求，仍然要打一个大问号。
其次，在世界范围内，犯罪具有共同点，刑法也具有共同点。持续研究了几百年的外国刑法理论，肯定值得我们借鉴和学习。在刑法的规定相同或相似之处，外国的理论学说可以解决中国司法实践中的许多问题。例如，国外的监督过失理论，可以解决我国现实生活中出现的许多过失犯罪案件。再如，国外关于非法占有目的的理论，也可以解决我国司法实践中频繁遇到的财产罪问题。同样，借鉴和引进国外的理论学说，并不妨碍而是有利于建设有中国特色的刑法学体系。
最后，如何借鉴与引进国外的刑法理论，也是值得研究的问题。雷诺（P.Renard）曾说：“经验告诉我们，新的法律，尤其是有重大革新的法律，几乎从没有能立即全部生效的。”这当然就是受了过去的拖累。所以他说，新法必须先钻进旧的建筑，使旧建筑渐渐软化，新意识才能立足，最后才能发生交替融合。孩子渐渐长大了，旧衣服不合身了，懂得家庭经济的主妇，必先着手改旧，而不立刻换新{28}(P1328)。[15]
国外刑法理论体系的引进与现行刑法理论体系的关系恐怕也是如此。我国刑法理论界的多数人以及司法工作人员，都习惯了平面的犯罪论体系，立即用某种新的犯罪论体系取代现行的理论体系，会令人担心。只有将国外的许多理论、学说（当然以符合中国的刑事立法与司法实践需要为前提）引入我国的现行犯罪论体系，才会不断发现我国现行的犯罪论体系的缺陷，进而接受德国、日本的犯罪论体系或者形成新的犯罪论体系。[16]
兹举一例，15周岁的A女被“正式”录用为国有银行工作人员（国家工作人员），其工作职责之一，是每天下午5点左右，以步行方式将30万左右的人民币从某储蓄所送到某银行分理处。某日在送款时，A遇到了4位同乡（均达到刑事法定年龄）。A提议，4位同乡假装痛打A一顿，将30万人民币“抢走”，然后5人分赃。4位同乡接受提议，事后，A向单位谎称30万元被抢。我国现行的犯罪论体系与共犯理论，将责任年龄与责任能力作为构成要件和共同犯罪成立条件，A因为没有达到责任年龄，不可能与4位同乡构成共犯。于是对4位同乡的定罪遇到了不可克服的困难。如果采用德国、日本那样的犯罪论体系，将自然人本身及其身份作为构成要件要素，使构成要件成为违法类型，将责任年龄、责任能力作为责任要素，那么，就可以肯定A与4位同乡的行为构成贪污罪的共犯（A为实行犯），只不过由于A没有达到责任年龄而不承担责任，但其他4位同乡依然成立贪污罪的共犯。
将外国的刑法理论不断选择性地引入我国现行的刑法学中，会导致我国的刑法学理论增加矛盾与冲突，从而不得不变革刑法学理论的内容；将外国的刑法理论不断选择性地装入我国的刑法学体系这个“容器”内，必然导致这个“容器”的破裂，从而无可避免地选择新的“容器”。[17]
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授。
【注释】本文仅围绕
刑法研究方法就部分问题予以阐述，对于刑法学与其他学科的关系、刑法学的体系与内容等问题不展开讨论，也基本上不涉及
刑法的具体解释方法。此外需要说明的是，本文的部分观点，在笔者已发表的论著中已有一些论述。
相关的解释在以下的论著中均有体现：团藤重光：《
刑法纲要各论》，改订版，194页，东京，创文社，1985；平野龙一：《
刑法概说》，247页，东京，东京大学出版会，1977；大冢仁：《
刑法概说（各论）》，改订增补版，365页，东京，有斐阁，1992；等等。
当然，我们偶尔也能见到对“婚内强奸”的有罪判决。但这种判决不仅没有普遍性，而且缺乏妥当性。
例如，以非法取得巨额财物为目标但未得逞的，是适用数额巨大的法定刑，还是适用数额较大的法定刑？多次盗窃均未得逞的，是否适用未遂的规定？作为抢劫罪的法定刑升格条件之一的“多次抢劫”是否包括多次抢劫未遂与中止的情形？等等。
形成德国、日本那样的判例制度，并不需要特别的规定，更不需要特别的立法。只要全部分类公布最高人民法院、各高级人民法院的判决，全部公布在判决宣告前存在争议的基层与中级人民法院的判决，自然就会形成判例制度。
如果能在因特网上公布所有的判决，将会大力促进司法公正与理论发展。
只不过由于各种判例均已公开，读者能方便地阅览，
刑法教科书与论著不必详细介绍案情而已。
例如，对于未遂犯与不可罚的不能犯的区分，我国刑法理论一直采取抽象的危险说，导致大量的绝对的不能犯成立未遂犯
笔者对此已有较多的论述，不再赘述（参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第95页以下）。
例如，15周岁的A决意实施盗窃行为，16周岁的B向A提供了盗窃工具，A利用B提供的工具实施了盗窃行为。根据我国的通说，由于A没有达到法定年龄，B成立盗窃罪的间接正犯。其实，不管如何理解间接正犯的实质，B都不成立间接正犯。
例如，甲到乙家索要欠款1.8万元，乙拿出现金让甲当面数清。甲将1万元数好后，用橡皮筋扎好一捆放到床下，接着数另外的8000元，数完回头朝床下一望，发现1万元不翼而飞。甲、乙都不知真相（当时只有甲、乙在场）。原来，乙的邻居A家的小狗将1万元叼走，A将该1万元据为己有。如果按照字面含义解释遗忘物，由于甲、乙都不存在“忘记”与“经回忆一般能知道购物所在位置”的心理事实，该1万元就不属于遗忘物，A的行为也不成立侵占遗忘物罪。但是，与其他“典型”的侵占遗忘物的案件相比，对A的行为不以侵占遗忘物罪论处，显然不协调。
例如，某个体户陈×芳从丈夫的手机清单中发现丈夫与一部手机联系频繁，查得丈夫与某足疗中心小姐吴某有不正当关系。2005年5月18日夜，陈×芳伙同陈某某等人找到吴某，用丝带将吴某双手反绑，陈某某等人将吴某衣裤脱光，逼迫吴某摆出各种姿势拍裸体照片，陈×芳与陈某某还对吴某拳打脚踢，致吴某身上多处受伤。其法院对陈×芳与陈某某以非法拘禁罪，分别判处有期徒刑1年和8个月（参见方剑：《劫持情敌强拍裸照》，载《人民法院报》2005年12月2日，第4版。类似的案例还可参见党玉红、杨京鸿：《众女生围殴女贼十小时》，载《法制日报》2005年12月15日，第5版）。
该词典将车辆定义为：“通过轮子、滑板或者类似东西进行移动的运输工具，如手推车、雪橇、汽车或者拖拉机等运输工具。”
该词典将车辆定义为：“由陆海空运输乘客或者货物的任何交通工具。”
在日本，一名不懂法语的博士生，如果选择的博士论文题在法国得到了深入研究，这名博士生会特意花一、二年时间学法语，在掌握了法文的一手资料后撰写博士论文；而我国的博士生只是在已有知识范围与语言能力内撰写博士论文。
参见日本东京高等裁判所1980年3月3日判决，载日本《裁判月报》，第12卷第3号，第67页。类似的判例并不少见。
Renard，Le droit，Ia justice et Ia volonte，p.39——原文注释。雷诺所指的过去的拖累、不舍身的旧衣，是就法典与学说而言；长大了的孩子是指社会而言的，懂得家庭经济的主妇是指实务。
