易言之,卡宁汉姆轻率观将轻率仅限于有认识轻率(advertent recklessness),即只有当行为人实际认识到自己行为所包含的危险并有意冒险时才能构成。考德威尔轻率观将“轻率”概念扩展至足以包容疏忽轻率(inadvertent recklessness)。在考德威尔案中,迪普洛克勋爵认为,将轻率概念仅局限于有认识的冒险是对该概念的不正常的紧缩解释;在他看来,“根本没有考虑行为所可能造成危险”并不必然比“有意冒险行为”具有更小的可责性;只要具备下列条件,行为人便构成轻率:(1)客观上,其行为使某财产处于被毁灭或损害的明显的危险之中;(2)主观上,在实施此行为时,他根本没有考虑该危险存在的可能性,或者已经认识到但仍继续实施其行为。[19]
(三)过失(negligence)
对于过失,许多学者反对视之为一种“犯罪意图”,而把它解释为犯罪意识和对法律禁止的结果的预见[20];也有学者则坚持认为过失是“犯罪意图”之一种形式[21]。
至于其含义,在关于轻率概念的两种不同界定的争论解决之前,是不可能有一致观点的。依卡宁汉姆轻率观,轻率是没有正当理由地有意识地冒险,而过失是由于疏忽而实施了没有正当理由的冒险行为;如果被告人认识到了危险而决定为之,构成轻率;如果被告人应认识到危险但没有认识到,构成过失。[22]而依考德威尔轻率观,由于疏忽而实施的冒险行为可能构成疏忽轻率——条件是假如行为人考虑一下,就会认识到此危险对他而言是非常明显的。
一般认为,过失的本质是行为人对注意义务的违反。只要被告人的行为没有达到其客观标准,便可构成过失。换言之,“过失是一种偏离正常人行为标准的行为。”[23]这里,对被告人注意能力的评价采用的是客观标准,即以社会上一般或平均人的注意能力为标准,确定某具体人的违反注意义务的过失责任。[24]
关于过失是否有程度的区别,有人认为:“当过失一词用于表示一种心理状态的时候,它实在没有未注意的程度问题,因为过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想,即空虚;而空虚是没有程度差别的。”[25]多数学者认为,“没有思想”不是一种心理状态,过失不是一种空虚的心理状态,而是没有遵守应遵守的客观确定的行为标准,其本质在于没有履行注意义务,而注意存在着不同程度的差别,因此过失亦有不同程度的区分。他们将过失分为重过失、一般过失与轻过失三类。[26]
综上可知,英国刑法中,关于罪过形式的种类与概念等基本问题的争论颇多,这无疑给刑事司法带来了巨大不便,同时在一定程度上阻碍了刑法理论的动态发展。为改变这种状况,英国法律委员会在1978年发表了一份《关于犯罪心理因素的报告》(Report on the Mental Elcment in Crime),旨在通过明确界定“故意”、“过失”、“轻率”等概念的含义,消除学界与司法-实践中指称犯罪心理因素的概念及其含义的不统一性,并为将来的刑事立法进行准备。