3．价值判断分析
法教义学上区分侵权与违约背后的价值判断是降低人们在社会中生活的风险，以最大限度地保护人们的自由。在侵权法上，人通常只为自己过错致他人不法损害负责，因为要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则（在两可时，让成本最小的一方承担义务）。没有这样的规则，将会使社会中人人自危，时时担心自己的某项行为会损害他人的权益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行为，而是要求人们在与他人有某种特殊关系（比如缔约关系或合同）时为必要的注意，便不再是苛刻的要求，因为这种情况下，已经不再有责任爆炸的危险。 [57]也就是说，合同约定的存在，让当事人之间的义务更进一层，比如在没有合同约定时，一人通常不负有保护他人生命健康的义务，而在“保镖”合同中，一方就负有尽全力保护他方生命健康的义务，甚至以牺牲个人生命为代价——后者的全部基础，其实就在于当事人之间所建立的特殊联系。 [58]如果想在个案中“推翻”侵权法与
合同法的这项差异，论者也必须能从其他角度给出充分的价值判断上的理由。
本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价，通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。对当前的这个判决，裁判者至少应回答以下问题：既然个人的旅游、探险活动法律不予限制，为什么要限制两个以上个体的自愿的活动（用判决的原话是“建立起户外探险活动相关的制度和法律规定”）？在多人一起旅行探险时，为什么如果是熟人的组合（比如夫妻、兄弟）法律不会“追究”（判决中的用语）某一方的责任，而在陌生人组合时就要“追究”？一审法院认为追究了就可以让户外探险活动不再轻率化、盲目化，隐含的命题是这样就保护了所有（潜在）探险者的利益。果真如此么？法院有能力决定什么是探险者的利益么？部分少数的、不幸、但小概率的当事人的利益和数量庞大的绝大多数其他探险爱好者的探险自由相比哪个更重要？如果在这个判决之后，那些本来热心组织探险活动的“带头人”（“头驴”）不愿再出面组织有关的探险活动，对全体探险爱好者的自由是不是更大的限制？ [59]
对于所有这些问题，法院可能都无法给出令人信服的回答。因此，按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则，在本案中新的价值选择（避免户外探险活动的轻率化和盲目化）并不能推翻作为当前法教义学基础的既有价值（自由）的情况下，最好的选择应当是专注于法教义学的论证——法教义学的思考已经是目前为止人们所能找到的最周全的价值衡量了。
二、价值判断的依据
无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。 [60]在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由，而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时，立法者 [61]就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作，法律人必须跳出既有的法教义框架，因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。
“问一个法学家‘什么是权利？’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’ [62]同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的，这是很容易的，例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。但是，要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。所有这些，对一个作实际工作的法学家来说，可能还完全不清楚，直到他暂时摒弃他那来自经验的原则，而在纯粹理性中探索上诉判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础。” [63]
应然的价值判断标准，只能来自社会科学和哲学（更确切地说是其中的伦理学）。 [64]当然，就作为提供价值判断的依据而言，社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题，如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要，而不对这些假定本身提出质疑。相比而言，伦理学要更进一步，其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开，先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起，然后“回归”到伦理学论题。 [65]希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步，探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提供价值判断的基础。
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例
1．法律史
实际上不仅文章开始部分提到的的耶林，其他很多法学大师也都非常关注历史研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下的经典论述：
“对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。” [66]
法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次，首先是清晰地展现历史上特定时代中法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。法律史研究的第二层次是要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因。这一点让法律史研究和社会学的研究紧密结合在一起（也是本文将法律史放在“社会科学”标题下的原因）。没有这一点，对历史的研究将沦为好古个人的癖好（spielerische Freude am Vergangenen） [67]，沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解，尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。 [68]
在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。 [69]而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。 [70]
很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大，往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与现代民法” [71]等主题。和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅助性的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。
2．法和经济分析
与历史的神秘与模糊相比，法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证，也能充分反映论者的智慧，而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同，但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证（甚至数学模型）的理论分析，另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题，提供具体操作的框架，经验分析则为更周全的应然理论的建立提供指引。在过去几十年的发展中，经济分析在法学的几乎所有领域中都发挥了重要作用，并将愈加重要。 [72]
不过，在多年的应用与“扩张”过程中，法和经济分析作为价值判断的局限也逐渐被认识。而且，和法和经济分析刚刚起步时仅仅是传统法教义学学者对其提出怀疑不同，越来越多的法和经济分析学者自己也开始讨论其局限性。
（1）着眼于分配正义的批评。这是在法和经济分析起步阶段就面临到的批评 [73]，至今仍未有充分的反驳。主要的内容是：由于帕累托改善事实上极少能实现 [74]，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多—希克斯效率”（Kaldor-Hicks-Efficiency） [75]，强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。
显然这将有可能不符合公平的要求。虽然按照科斯定理，资源配置结果（效率与否）与初始的法律界权结果无关，但这仅是在交易成本为零的情况下的结论（因为当事人可以通过交易零成本地改变其法律地位），而现实中恰恰存在交易成本，使“卡尔多—希克斯效率”下不公平的状态常常无法得以改变。还需要注意的是，虽然法和经济分析的学者承认他们所追求的财富最大化意味着对于不公的容忍，意味着国家干预的“卡尔多—希克斯效率”，但在他们为法和经济分析辩护时，却仍是以“帕累托最优”为中心展开，强调自由经济和“守夜人”国家。 [76]先且不论自由经济和守夜人国家理论所面临的批评和现实挑战（当今世界还没有哪个国家是真正的“守夜人”国家，民生幸福的国家，反而往往是更强调“社会”化的国家），其论证本身就值得推敲。
